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中络宏博律所 2021-11-25 13:49
宏博律所浅析什么情况可实行数罪并罚?
【成都律师法律热线:18728412001】 数罪并罚, 指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后,根据法定原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。 中络宏博律所 表示 这种制度的实质在于,以一定准则,解决或协调行为人所犯数罪的各个宣告刑(包括同一判决中的数个宣告刑或者以上不同判决中的数个宣告刑)与执行刑之间的关系。 什么情况下 可以 实行数罪并罚 ? 数罪并罚的特点: 1、必须是以行为人犯有数罪。 2、以行为人所犯的数罪 必须发生于法定的时间界限之内 。 3、必须在对数罪分别定量刑的基础上,依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法,决定执行的刑罚。 这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。 中络宏博律所 表示 根据刑法典第 69条、第70条、第71条的规定,不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则分为以下三种: 1、判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则 刑法典第 69条规定表明,我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用规则,是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。因此,就基本内容而言,判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则,与前述我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则完全一致。 2、刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则 我国刑法典第 70条规定:“判决宣告以后,刑法执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”根据该条规定, 对刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则,依特点可概括为 “先并后减”。 3、刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则 我国刑法典第 71条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。” 根据该条规定,对刑法执行期间又犯新罪的合并处罚规则,依特点可概括为 “先减后并”。 如何计算数罪并罚的年限 判决宣告以前一人犯数罪的, 除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上, 酌情决定执行的刑期,但是 管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。 已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。 中络宏博律所 表示 我国刑法中数罪并罚 制度 一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征,另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。便与审判人员科学地对犯罪分子判处适当的刑罚,有利于保证适用法律的准确性,有利于保障被告人的合法权益,有利于刑罚执行机关对犯罪分子执行刑罚和适用减刑或假释。 更多法律资讯访问宏博律所:http://www.zlhbls.com 宏博律所公众号:sc-zlhbls 宏博法律资讯热线:18728412001
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分享 宏博律所浅析过度劝酒致人死亡也会担责吗?
中络宏博律所 2021-5-27 08:58
宏博律所浅析过度劝酒致人死亡也会担责吗?
【宏博律所法律热线:18728412001 ; 宏博法律资讯:http://www.zlhbls.Com 】 酒桌文化餐饮礼仪的一种,至少在周代,饮食礼仪已形成一套相当完善的制度。如今随着社会的发展,酒桌文化也从一开始的待客之道变成了如今有着各种特殊意义的 “酒局”。 中络宏博律所 小编表示 中国酒桌文化是从古至今传承下来的,在聚会的推杯进盏中,朋友聚会、单位聚餐时饮酒是避免不了的,兴致来了劝人一两杯酒,也无伤大雅。但任何事情都不能过,如果饭局上的朋友因饮酒过度、照顾不周或劝酒太过致人伤亡,在法律有什么样的规定呢?其他人是否需要承担责任呢 ? 劝酒致人死亡什么情形下劝酒者要担责 1、因饮酒诱发疾病、伤残甚至死亡 明知醉酒人不能饮酒,在因喝酒的情况下引发心脏病、高血压等疾病导致伤残、死亡的情况发生;如果在不知情的情况下劝酒诱发疾病的,劝酒者无需承担过错责任,但给予公平责任原则也要承担赔偿责任。 即劝酒者无论是否知道对方不能喝酒,都应承担责任,只不过前者须承担较大责任。 2、强迫性劝酒 在饮酒过程中有明显的强迫性劝酒行为,如言语要挟、刺激对方、强迫灌酒等,对于造成损害结果的,劝酒者应当承担相应赔偿责任。 3、酒后驾车、洗澡、剧烈运动未加以劝阻 在明知对方酒后驾车而不加以劝阻情况下,一旦发生损害结果,同饮人就要承担一定的责任,如果已尽到劝阻义务而醉酒人不听劝阻,同饮人则可以减轻或免责。 中络宏博律所 小编表示 但同饮人知道醉酒人喝多,语无伦次、神志不清情况下,同饮者应劝阻其不要喝酒,在能够进行劝阻时却没有劝阻导致意外发生的,也要承担相应责任。 4、未将醉酒者安全送达 如果醉酒者已经失去或即将失去对自己的控制能力,神志不清、无法支配自己的行为,此时同饮者负有一定监护义务。 如果同饮者没有将醉酒者送到医院或让其到达有人照顾的场所 (如家中),此时如果发生意外,则同饮人应承担相应赔偿责任。 《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。 劝酒致人死亡怎么赔偿? 中络宏博律所 小编表示 共同饮酒行为产生的安全保障义务不适用合同法第六十条的规定进行调整。因为违约造成的后果都是可预见的财产损失,同时合同法对人身伤害和精神损害也是不提供补救的。邀请者对因喝酒导致死亡负过失致人死亡的责任,如果有劝说及尽其他先行行为义务,则可以不负责任。如果构成过失致人死亡罪,除了有期徒刑,还有死亡赔偿金。 死亡赔偿金,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年 ;七十五周岁以上的,按五年计算。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。 中络宏博律所 小编表示 喝酒不能过量。如果劝酒者挑起赌酒、斗酒,任由被劝饮酒者醉倒,或故意让其醉倒,或明知会造成对饮酒人的伤害却轻信可以避免,构成民法中的过错。这种过错与过量饮酒者死亡有一定的因果关系,劝酒的人需要承担责任。喝酒虽好,但要掌握好度,劝酒更要把握火 。
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分享 宏博律所成功案例:离婚后宅基地被前岳父建房怎么维权?
中络宏博律所 2021-3-26 08:55
宏博律所成功案例:离婚后宅基地被前岳父建房怎么维权?
陶某与李某女儿离婚时约定以家庭为单位共有的房屋由陶某、李某女儿以及共同生育的儿子各占有三分之一,儿子随陶某生活。离婚后,陶某外出打工,几年后回到老家发现原房屋已被李某(即其前岳父)拆除并在其宅基地上修建了新的房屋。陶某要求李某拆除房屋并赔偿被李某已拆除的房屋损失,李某明确表示拒绝。 【上诉请求】要求李某拆除房屋并赔偿被李某已拆除的房屋损失 【争议焦点】 1、诉讼主体;2、原被拆除的房屋价值;3、李某新建房屋是否有乡村房屋建设规划许可,若无是否属于违法建筑;若属于违法建筑,是否应当由法院认定等。 【律师点评】 在接受委托人后,查阅了政府部门当时处理本案的回复、陶某享有争议房屋的证明文件、陶某的离婚协议。由于本案被拆除的房屋及被侵占的宅基地原油陶某与李某女儿及儿子共有,故本案诉讼焦点,律师归纳如下: 1、诉讼主体;2、原被拆除的房屋价值;3、李某新建房屋是否有乡村房屋建设规划许可,若无是否属于违法建筑;若属于违法建筑,是否应当由法院认定等。 法律保护公民的合法财产不受任何侵害,公民财产遭受侵害的,应及时通过法律手段维护自身的合法权益。 【裁判结果】 被告李某确实存在侵权,应当赔偿其拆除的陶某的房屋损失,但至于房屋是否应当拆除应当由政府相应部门认定,在认定为违法建筑后,再起诉至法院处理。 【法律知识】《城乡规划法》第四十条规定: “在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。在这里,我们需要特别注意“应当”这个词。“应当”,表明这里的规定是法律强制性规定,即必须具备的条件,达不到这个条件就是违法。
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分享 成都律师浅析刑事案件是否有必要接入恶意补足年龄原则
四川川恒律所 2020-12-11 14:42
成都律师浅析刑事案件是否有必要接入恶意补足年龄原则
近年来由于大量实施暴力行为的未成年人没有达到最低刑事责任年龄,刑法无法对其施以刑罚,对未成年人的处理多以要求父母加强管教或收容教养而告终。 川恒律所 表示 由于刑法规定未满 14周岁未成年人犯罪,不承担刑事责任,所以公安机关作出不追究刑事责任的决定, 这一现象引起了司法实务界、理论界及社会公众的高度关注,一时间关于是否应降低我国刑事责任年龄的各种争论甚嚣尘上。 有专家建议引入恶意实足年龄原则,那么恶意补足年龄到底是怎样的原则 ? 恶意补足年龄到底是什么原则 ? 恶意补足年龄制度源于英美法系。考虑到划定刑事责任年龄过于机械,有些未成年人早熟,如果有充分证据证明未成年人主观恶意已经能够区分对错,而又执意触犯法律,即使实际年龄没有达到刑事责任年龄,仍然可以追究刑事责任。 刑事责任年龄制度在世界绝大多数国家的刑法中均有所规定,该制度的内涵是指一个人实施了违反刑法规定的行为时是否负刑事责任取决于其做出行为时的年龄是否符合法律规定的可负责年龄。 也就是说,只有作案人具备了年龄的主体条件,司法机关才能对其依法处刑。 我国现行刑法在参考未成年人保护国际组织提出的刑事责任年龄设定建议的同时, 结合本国国情,将刑事责任年龄下限时间点设置在 14周岁;将相对负刑事责任年龄时间段设置在14周岁至16周岁, 该年龄段的未成年人仅对杀人等八种重大犯罪负刑事责任;将完全负刑事责任年龄时间段设置在16周岁及以上 川恒律所 表示在未成年人犯罪案件总体加剧的大环境之下,可以发现未达到最低刑事责任年龄的青少年的犯罪率增长情况尤为突出,他们已经成为我国未成年人违法犯罪的易发和高发年龄人群。大量现实中发生的未成年人犯罪案例表明,未成年人在实施严重犯罪时,相当部分的未成年人能够清楚地认识到自己在做什么。 所以 修订未成年人保护法时,专家建议针对极端恶性的未成年人犯罪,可以引入恶意补足年龄原则,该原则规定如果他们知道恶性而实施危害行为,则追究刑事责任,如杀人后藏尸、贿赂证人等。 《中华人民共和国刑法》 第十七条 【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教 ;在必要的时候,也可以由政府收容教养。 恶意补足年龄 原则是 《中华人民共和国刑法》第十七条、《中华人民共和国刑法修正案(十一)》的一项规定。 已满 12周岁不满14周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡,情节恶劣的,经最高人民检察院核准,应当负刑事责任。 刑事案件是否有必要接入恶意补足年龄原则? 2020年10月12日,全国人大常委会法工委研究室主任、发言人臧铁伟召开记者会,表示《刑法修正案(十一)》草案将对低龄未成年人暴力犯罪作出回应,拟按照“两条腿走路”的思路,一方面在特定情形下,经特别程序,对法定最低刑事责任年龄作个别下调。另一方面,统筹考虑《刑法》修改和《预防未成年人犯罪法》修改相关问题,在完善专门矫治教育方面做好衔接。 川恒律所 表示要想减缓低龄未成年人犯罪加剧的大趋势,必须抛弃旧有的单一思路,改进僵化绝对的刑事责任年龄司法体制,借鉴恶意补足年龄规则的灵活性规定, 在有证据证明低于 14 周岁的未成年人恶意实施暴力行为时,法院要能定罪,能处罚,只有如此才能打消低龄未成年人有恃无恐的犯罪心理,降低未成年人犯罪水平。 川恒律所 表示重视未成年人利益保护是文明国家的象征,安定祥和的社会环境是人民群众对法律信仰的原动力,刑事制裁只是国家机器对未成年人进行教育和改造的手段, 对未成年人实施严重犯罪这一问题,大家的共识是应当管起来,既是矫正犯罪的需要,也是保护受害人正当诉求和利益的需要。只是如何去管,是降低刑事责任年龄关进监狱,还是针对未成年人犯罪矫治的特点去完善收容教养制度等,大家还有不同的认识和侧重点。 总体上对犯罪的未成年人,仍应坚持实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则 。对低龄未成年人犯罪既不能简单地 “一关了之”,也不能“一放了之”。
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分享 成都律师浅析婚姻中因一方过错离婚有赔偿吗?
四川川恒律所 2020-12-10 14:42
成都律师浅析婚姻中因一方过错离婚有赔偿吗?
【川恒律所法律热线:18628184589】 离婚分为良性离婚和非良性离婚 , 这两种离婚案件的当事人都会在财产和精神上受到损害。 川恒律所 表示 在非良性离婚状态下,两方关系是由有过错一方导致离婚的,无过错一方往往在精神及物质上受到打击,在这种情况下应在制度上予以帮助。 离婚过错方赔偿 有哪些? 我国现行《婚姻法》规定了夫妻双方在离婚时,无过错方有权要求因对方当事人实施了该法所列举的过错行为而导致夫妻双方感情破裂的离婚过错损害赔偿制度 , 川恒律所 表示 离婚损害赔偿是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂,并对无过错方的财产或精神造成损失,过错方对此应予以赔偿的法律制度 , 所谓离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。 物质损害赔偿主要是一方在重婚、与他人同居期间将财产赠与与其重婚、同居的第三方,致使无过错方的财产损失,无过错方可要求过错方赔偿因该赠与行为给其带来的物质损失。 关于精神损害赔偿,最高人民法院规定参照《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定实施。其赔偿数额的确定,需由侵权人过错程度、侵害手段、场合、侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等多重因素来予以确定。 川恒律所 表示 中国目前司法实践中,对于离婚纠纷中的过错赔偿标准是很低的。 离婚过错方需要进行赔偿的条件是什么 离婚要求损害赔偿,除了夫妻一方有上述过错行为,还要符合法律上的构成要件,即侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系 ;另外,也是最重要的一点,必须是离婚时才能要求,如果不离婚仅仅依据一方婚外情或者暴力单纯去请求赔偿,法院是不支持的。需要满足的构成要件有: (一)有侵权行为:即上面所说的重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员四种情形。有上述行为就说明夫妻一方违反了婚姻家庭义务,侵犯了配偶的婚姻家庭权利。 (二)有损害事实:损害事实就是说因为一方的行为致使另一方的财产损害或非财产受到损害。例如重婚和有配偶者与他人同居的,会造成精神损害;实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的会造成人身损害和财产损害。 (三)有主观过错:即配偶一方故意实施法定违法行为造成另一方受到损害。 (四)有因果关系:配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为,必须是导致婚姻关系破裂进而离婚,造成无过错一方遭受损害的原因。 (五)有离婚事实:如果违法行为未导致离婚,受到损害的一方在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的,按婚内侵权处理,不适用婚姻损害赔偿。 只有上述五个要件同时具备时才能构成离婚损害赔偿的要求。 川恒律所 表示 除此之外,还要求婚姻本身是属于合法有效的婚姻,如果是无效婚姻、可撤销婚姻、被撤销后的婚姻均是不适用离婚损害赔偿的。 离婚过错方赔偿需要什么证据 在提起离婚过错方赔偿时,需要向法院提交对方存在过错的证据。 1、重婚的,提交对方重婚的证据。如,对方与第三者领取的结婚证等。此类证据比较好找,因为重婚的肯定会领取结婚证,未领取结婚证的,不属于重婚。调查此证据时,可以试着去民政部门查询。 2、有配偶者与他人同居,在此需要提交过错方与他人同居的事实,如,双方入住的小区的邻里证言,门卫的证言,同居双方对外关系、同居者平日的生活习惯等等。此类证据在收集时会有一定的难度,因此此类证据涉及到隐私。因此,在收集此类证据时可以试着请律师来帮忙,利用律师的专业能力及优势。 3、家庭暴力的,过错方家暴的证据,如,照片、诊断证明、伤情鉴定等等。如果需要提起精神损害赔偿的,还需要请医生出具精神损害的鉴定书。此类证据比较好收集,只要留心,应该不存在很大的难题。 重点是时间上的要求,遭遇家暴的一定要及时取证,保存好证据。 4、虐待遗弃家庭成员的,此时和家暴一样都需要及时保存证据,必要时可以请警察帮忙,讲笔录作为证据出示。 我国将离婚过错损害赔偿制度纳入《婚姻法》,对规范夫妻各方婚姻行为,保障婚姻自由,维护家庭与社会的稳定有极其重大的意义 ,婚损害赔偿制度写入《婚姻法》具有划时代的意义,是立法领域的重大突破,对当时社会的发展和稳定起了重大的作用,它保护了婚姻关系中弱者一方的权益,让违背婚姻法所确立的夫妻间忠实、尊重义务的一方受到应有的惩治,代表了新的维护时代的开端。 川恒律所 表示 但该制度实施以来,也暴露出其本身的缺陷,如举证难、诉讼主体范围不明确、赔偿标准不统一等现实问题。
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分享 成都律师浅析工伤几级能解除劳动合同
四川川恒律所 2020-12-7 14:51
成都律师浅析工伤几级能解除劳动合同
【川恒律所法律热线:18628184589】 川恒解答若达到劳动能力鉴定等级,1到4级不能解除劳动合同;5级、6级伤残的,保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作;7级至10级伤残的,按伤残等级支付一次性伤残补助金,劳动聘用合同期满终止。 《工伤保险条例》第三十五条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇: (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月的本人工资,二级伤残为25个月的本人工资,三级伤残为23个月的本人工资,四级伤残为21个月的本人工资。 (二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额 (三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家规定享受基本养老保险待遇,基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。 第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇: (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资; (二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇: (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资; (二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
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分享 成都律师浅析无证驾驶是否可以认定为工伤?
四川川恒律所 2020-11-19 15:00
成都律师浅析无证驾驶是否可以认定为工伤?
【川恒律所法律热线:18628184589】 无证驾驶是否可以认定为工伤 ,这要看具体的情况。 川恒律所 表示 若是员工确实是在上班或者下班的过程中,虽然自己是无证驾驶,但是发生的交通事故确实也是因为非本人的原因导致,同时自己也不需要对此次事故承担全部责任或主要责任,那么一般来说就是可以认定为工伤的。 工伤认定实行的无过错原则,也就是说即使劳动者在主观上存在一定程度上的过错,也不影响对其的工伤认定。 川恒律所 表示 在某些特殊情况下,由于劳动者的主观恶性比较大,才不得认定为工伤或者视同工伤。 不得认定为工伤或者视同工伤三种情形: (1)因犯罪或者违反治安管理伤亡的; (2)醉酒导致伤亡的; (3)自残或者自杀的。 在一般情况下,在上下班途中,受到机动车事故伤害的是应当认定为工伤的,而如果违反了治安管理,则不能认定为工伤。 无证驾驶是否违反治安管理 ? 2006年3月1日施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》规定,扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,但不构成刑事处罚的的,适用治安处罚。该法第64条具体规定以下两种情形给予治安处罚:偷开他人机动车的;未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航空器、机动船舶的。该法并没有规定无证驾驶车辆的行为违法治安管理,而在《道路交通安全法》中规定了无证驾驶属违法应处罚行为。可见,无证驾驶车辆的行为违法,但不属于违反治安管理的行为。 川恒律所 表示 《工伤保险条例》第十四条第六款规定,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤 ;只有在非本人主要责任的情况下发生了交通事故才算工伤。员工在上下班途中无证驾驶否能认定为工伤,要看交警的责任认定了。 需要在认定工伤的过程中,需要注意以下几点: 一是对 “在上下班途中”应作广义的解释,一方面包括职工按正常工作时间上下班的途中,另一方面也应包括职工加班加点后上下班的途中。 二是对 “受到机动车事故伤害”应从两方面进行理解,一方面职工在上下班途中无论是驾驶机动车发生事故造成自身伤害的,还是职工在上下班途中没有驾驶机动车而受到机动车伤害的,都应该按照本条的规定认定为工伤。另一方面,只要职工是在上下班途中受到机动车事故伤害的,就应该认定为工伤。不管这种机动车事故发生在城市街道还是发生在其他道路,也不管受到伤害的职工在机动车事故中承担主要责任、次要责任还是根本不承担责任。 川恒律所 表示 2004年1月1日施行的《工伤保险条例》,将《企业职工工伤保险试行办法》不应认定为工伤的“犯罪或违法”规定变更为“犯罪或者违反治安管理”。可见不是全部违法的行为,都属不应认定工伤的情形。 根据以上所述,无证驾驶车辆发生交通事故的,不能以无证驾驶为由而不认定工伤。
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分享 成都律师浅析夫妻共同债务的认定与举证
四川川恒律所 2020-11-18 15:06
成都律师浅析夫妻共同债务的认定与举证
夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。 川恒律所 表示 夫妻共同债务主要是基于夫妻家庭共同生活的需要,以及对共有财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务。 夫妻共同债务的认定标准 (一)该债务是否用于家庭日常生活 在认定一项债务是否属于夫妻共同债务时,是否用于家庭生活是一个重要指标。日常生活纷繁复杂,外延无穷无尽,但 “日常生活需要”可以概括出以下几个特点:第一, 借款目的的实现主要在日常生活中;第二,家庭成员都可以直接从该债务中获益;第三,对家庭财产的管理风险较小。 川恒律所 表示 根据法律及相关司法解释的规定,无论夫妻双方是否具有举债合意、夫妻一方是否知晓,为了日常家庭生活的需要所负债务应当认定为夫妻共同债务。 (二)夫妻双方是否具有举债的合意 如果夫妻双方在负担债务时有举债合意,自然应该认定该债务属于夫妻共同债务。 川恒律所 表示对于夫妻双方是否具有举债合意,可以从以下几个方面进行考虑:第一,该债务有无夫妻双方的共同签字,即 “共债共签”;第二,虽然没有夫妻双方的共同签字,但是债权人有证据证明非举债一方知悉举债事实并同意举债;第三,未举债方虽然当时没有签字表示合意,但其事后进行了追认,则可以认为夫妻双方具有举债合意。 (三)该债务是否是在婚姻关系存续期间发生的 在婚姻关系存续期间,夫妻双方当然地享有家事代理权,因此一方有权对外举债。 川恒律所 表示 通常情况下,一项债务产生在此期间内就应认定为夫妻共同债务,但有相反的证据能够证明该债务不是夫妻共同债务的除外。 此处的 “相反证据”通常情况下是非举债方有证据证明夫妻中举债一方与第三人恶意串通而虚构的债务,或者是通过赌博、吸毒等非法活动产生等。 夫妻共同债务应如何举证 ? 夫妻共同债务需要共债共签,债权人主张债务为夫妻共同债务的,应承担举证责任。具体而言: 一、夫妻共同意思表示的认定。 债权人需举证证明夫妻共同举债的意思表示,即提交夫妻双方共同签字的借款合同、欠条,以及夫妻一方事后追认或者电话、短信、微信、邮件等有关证据。 二、夫妻家庭日常生活所需的认定。 债权人只需要举证证明债权债务关系存在、债务符合当地一般认为的家庭日常生活范围即可,不需要举证证明该债务用于家庭日常生活。 三、夫妻超出家庭日常生活所需的认定。 债权人需证明债务用于夫妻共同生活或者共同生产经营,或者债务系基于夫妻双方共同的意思表示。 川恒律所 表示夫妻共同财产与债务的主体,是具有婚姻关系的夫妻,未形成婚姻关系的男女两性,如未婚同居、婚外同居等,以及无效或被撤销婚姻的男女双方,不能成为夫妻共同财产的主体。婚姻关系存续期间,自合法婚姻缔结之日起,至夫妻一方死亡或离婚生效之日止。 社会经济的繁荣与发展,人民生活水平的不断提升,社会大众的传统家庭观念不断受到冲击,导致夫妻之间的财产观念也逐步改变,如何认定夫妻共同债务成了保护夫妻双方和债权人权益的关键。 川恒律所 表示当前我国法律对于夫妻共同债务的规定还有许多不足,内容比较分散,因此还需要法学界和司法工作者的共同努力,不断完善相关的法律制度。
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分享 成都律师浅析取保候审保证金与期限是怎样?
四川川恒律所 2020-11-17 14:09
成都律师浅析取保候审保证金与期限是怎样?
【川恒律所法律热线:18628184589】 取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。 川恒律所 表示 是指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,为防止其逃避侦查、起诉和审判,责令其提出保证人或者交纳保证金,并出具保证书,保证随传随到,对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。 什么情况可以取保候审 我国刑事诉讼法第六十七条明确规定,人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审: (一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的; (二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的; (三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的; (四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。 关于取保候审保证金的规定: (一)保证金的数额, 应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况以及案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况,综合考虑确定。 (二)对经济犯罪、侵犯财产犯罪或者其他造成财产损失的犯罪, 可以按涉案数额或者直接财产损失数额的一至三倍确定收取保证金的数额标准 ; (三)对其他刑事犯罪,根据案件的不同情况, 保证金的数额标准可以确定在 2000元以上50000元以下。 川恒律所 表示 :各省、自治区、直辖市公安厅、局应当根据不同类型案件的性质、社会危害性,结合当地的经济发展水平,确定本地区收取保证金的数额标准,以及需经地、市以上公安机关审批的数额标准。 取保候审期限 人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。 在人民法院二审期间,犯罪嫌疑人羁押期已经超过一审法院所判处的有期徒刑的,也适用取保候审。犯罪嫌疑人、其法定代理人、近亲属也可以为其申请取保候审。 取保候审 由公安机关执行。犯罪嫌疑人被羁押后,最应当考虑和最值得花费时间和精力的行为即为代为取保候审。 与国外的保释制度相比,中国的取保候审制度有其自身的特点。 川恒律所 表示 取保候审依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金,担保犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查和审判,随传随到的一种强制方法。这种强制措施既可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人,使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动,为社会做一些有益的事情,又可以使他们感到国家和社会对他们的关怀,还可以减少国家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支,从而减轻羁押场所的工作压力。
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分享 成都律师浅析签订虚假合同需要负什么责任?
四川川恒律所 2020-11-13 14:41
成都律师浅析签订虚假合同需要负什么责任?
【川恒律所法律热线:18628184589】 川恒律所 表示 虚假合同具备正规合同特征 , 但不是合同上署名双方或多方签订过的 “合同”叫做“虚假合同”。 虚假合同的表现形式 1. 以高额回扣作诱饵。 2. 在假合同的签订中,欺骗方在条款中给对方以优厚的条件。 3. 合同的主体多为 “皮包”公司和个体经营者。 4. 合同的极个别条款制订得十分苛刻。 5. 异地签订合同。 6. 成交多为新客户。 7. 利用各种关系蒙蔽对手。 签订虚假合同需要负什么责任? 川恒律所 表示 在签订虚假合同的时候,如果是以非法占有为目的进行诈骗的话,这个时候会构成犯罪,具体的处罚方式,还需要根据实际情况来进行判断, 有的虚假合同不会构成犯罪,但是合同是无效的。 如果签订虚假合同以非法占有为目的,将构成合同诈骗罪, 根据《刑法》第 224条的规定,利用经济合同诈骗他人财物数额较大的,构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的,诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定,合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。 行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗: (一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的: 1、虚构主体; 2、冒用他人名义; 3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的; 4、隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的; 5、隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的; 6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。 (二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的; (三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的; (四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的; (五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的; (六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。 川恒律所 表示讲诚实、守信用,是合同当事人在经济往来中应遵守的原则,也是市场经济条件下的准则。不诚实、不讲信用是经济交往中的大忌。目前全国各级政府组织企业开展的 “重合同守信誉”活动,就是为了促进合同当事人的诚实信用度,进而促进企业依法管理,提高市场竞争能力
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分享 成都律师浅析笔迹鉴定有效力吗?能作为证据吗?
四川川恒律所 2020-11-12 15:40
成都律师浅析笔迹鉴定有效力吗?能作为证据吗?
【川恒律所法律热线:18628184589】 笔迹鉴定是指对人通过书写活动形成的字迹进行的鉴认、识别活动。 川恒律所 表示 人的书写习惯具有特定性和稳定性,并在笔迹中得到反映。通过对笔迹的检验,可判明文件中的笔迹由几个人所写,是否由某人所写,利用笔迹进行人身同一认定,证实文件的真伪。 笔迹鉴定司法效力强吗? 能作为证据吗? 根据我国《民事诉讼法》的相关规定,司法鉴定得出来的结果可以算作证据中的一种。所以说司法鉴定是在案件中起关键作用的一种证据之一。是非常有强度的证据。可以产生非常有力度的司法效力。 我国《民事诉讼法》第 63条规定:“证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等几种。 川恒律所 表示 笔迹鉴定结果就是鉴定结论的一种,鉴定结论属于证据,仅凭一个证据不一定决定案件的成败。但客观地说,鉴定结论对法官认定事实的作用是非常大的,如果没有其他证据推翻鉴定结论,法官会倾向于依照鉴定结论认定事实。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 71条规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。” 笔迹鉴定该由谁提出? 对笔迹鉴定的申请由谁提出,应当根据具体案情的不同而分配。 川恒律所 表示 当原告所提供证据达到了证明借贷关系成立或证明了借条系被告所书,完成了举证责任时,被告如否认是其签字则由被告申请作笔迹鉴定;当原告本身不能完成证明责任时,则首先应当由原告自己申请作笔迹鉴定,从而完成自己的证明责任。 只有在原告完成了借条是被告所签的举证责任后,被告抗辩时,举证责任才依法发生转移,由被告对抗辩事实进行举证,这是对 “谁主张、谁举证”原则的正确理解。 川恒律所 表示 笔迹鉴定既要重视对差异点的评断,也要重视对符合点的评断,不能片面地否定一方面就盲目的肯定另一方面,即在确定差异点属于非本质的性质以后,就贸然做出肯定同一结论是不科学的。鉴定任何笔迹,都会出现一定的特征差异。评断差异点的要点,是要确定差异点的性质。其性质有本质差异和非本质差异两方面。非本质差异说明检材笔迹与样本笔迹不同特征数量与质量所占的比例较小,本质差异表明两者不同特征的数量、质量比例大。
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分享 成都律师浅析民间借贷“以房抵债”约定是否有效?
四川川恒律所 2020-11-11 14:57
成都律师浅析民间借贷“以房抵债”约定是否有效?
【川恒律所法律热线:18628184589】 以房抵债是指出借人与借款人在签订借款合同时 ,同时签订买卖合同,约定当债务人不履行到期债务时,即转移房屋所有权给出借人,以此来抵偿债务 “以房抵债”的约定 是否有效? 川恒律所 表示 民间借贷中, “以房抵债”的约定是无效的。出于保护债权人债务人和担保人双方利益的考虑。签订这一条款时,抵押物的价值可能远远高于或者低于合同期限届满时的价值,如果高于的话对抵押人来说不公平;如果低于的话,则对抵押权人不公平。所以各国法律一般都规定是无效的。 川恒律所 表示 民间借贷中以房抵债的买卖合同类似于让与担保 ,其与让与担保唯一的区别只是房屋所有权转移时间的不同,因此冠以“后”字只是为了形式上和让与担保区分,大部分学者也认为由于以房抵债无法解决物权公示的问题,从而应当否认其担保效力,其生效基础是物权行为与债权行为的相区分原则,应承认买卖合同外观下双方的真实担保意思,这是一种债权性质的担保方式,不具有物权效力。 民间借贷中 “以房抵债”的法律执行规定: 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定: 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 《担保法》第五十三条规定: 债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 川恒律所 表示 “以房抵债” 是随着社会经济愈发繁杂出现的现象 , 有的是民间借贷与房屋买卖法律关系相交织,有的是在债务履行期限届满前双方签订 “以房抵债”协议,有的是在债务履行期限届满后签订“以房抵债”协议,还有的是在债务履行期间届满后双方签订房屋买卖合同等等。“以房抵债”的问题非常复杂,既涉及法律关 系性质的认定问题,又涉及让与担保、流押禁止等问题,更牵涉到虚假诉讼的认定问题。 川恒律所 表示 一般 以房抵债规定涉及债务人和债权人之间的物权问题。由于债权方经常为担心不能及时收到欠款而提前将债务人财物、房产作为抵押物,甚至提前交易买卖,这时还涉及过户、赠与等问题,产生的纠纷会很复杂。 建议 偿还债务时最好不要签订以房抵押的协议,而是写正规的借条。
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四川川恒律所 2020-11-2 15:56
川恒律所浅析微商需要知道的基础法律知识
微商是基于 移动互联网 的空间,借助于 社交软件 为工具,以人为中心,社交为纽带的新商业 。 自产生以来发展迅速。由于其准入门槛低、主体法律资格模糊、交易标的质量缺乏保障、交易行为秘密性和无担保性的特点, 微商 行业潜在的存在着很多法律风险 微商在法律上属于什么性质 根据《网络交易管理办法》的规定, “微商”所从事的交易行为适用《消法》相关规定,“微商”属于法律意义上的经营者。从事网络商品交易及有关服务的经营者,应当依法办理工商登记。 《办法》使用了 “从事网络商品交易的自然人”这一称谓用作与“从事网络商品交易及有关服务的经营者”进行区分,但是“从事网络商品交易的自然人”属于《消法》所指经营者范围,由此可见“微商”应属法律意义上的经营者,必须承担由法律法规确定的有关经营者的各项权利和义务。 微商可能会涉及哪些刑法? 一、 传播淫秽物品罪(微信群复制、传播大量淫秽视频、色情小说链接) 二、 走私普通货物、物品罪(代购容易成犯罪) 三、 销售假冒注册商标的商品罪(微商假货多) 四、 非法经营罪(朋友圈卖真烟也犯法) 五、 销售伪劣产品罪(朋友圈销售伪劣美容产品、减肥产品等) 六、 生产、销售不符合安全标准的产品罪(红药丸、白药丸还是毒药丸) 七、 生产、销售有毒、有害食品罪(朋友圈的保健品不保健) 八、 生产、销售假药罪 九、 组织、领导传销活动罪(天下没有免费的午餐) 十、 非法吸收公众存款罪(别贪心,羊毛还是出在羊身上) 十一、 诈骗罪(网络给人们带来便利的同时也为骗子提供了便利) 十二、 集资诈骗罪(面对高额返利需谨慎) 微商的法定义务 和处罚 “微商”属于法律意义上的经营者 , 应 依法 纳税 、主体登记、开具发票,到按照约定退还押金、保护 知识产权 、保障消费者数据安全和交易安全、保护消费者合法权益等。 《电子商务法》第七十六条,电子商务经营者违反本法规定,有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处一万元以下的罚款,对其中的电子商务平台经营者,依照本法第八十一条第一款的规定处罚: (一)未在首页显著位置公示营业执照信息、行政许可信息、属于不需要办理市场主体登记情形等信息,或者上述信息的链接标识的; (二)未在首页显著位置持续公示终止电子商务的有关信息的; (三)未明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序,或者对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件的。 电子商务平台经营者对违反前款规定的平台内经营者未采取必要措施的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处二万元以上十万元以下的罚款。 微商对于每个人来说都不陌生 , 一些 “ 微商 ”存在侥幸、跟风、从众心理,暴利驱使、知假售假,认为大家都在卖都没事“法不责众”的心理作祟,以为是民事关系,未意识到触犯刑法。但“微商”里不是法外乐园,“微商”因触犯刑法被判刑的新闻屡见不鲜。 电商法的出台将是微商的一次大改革,法律明文规定了微商的义务,提高了微商的准入门槛将有效遏制微商的不正之风。
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分享 川恒律所浅析关于诉讼时效那些事儿
四川川恒律所 2020-10-30 15:03
川恒律所浅析关于诉讼时效那些事儿
诉讼时效也称 “消灭时效”,是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。 川恒律所 表示 在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。 各类案件的诉讼时效 刑事案件的追诉期限 《中华人民共和国刑法》第八十七条 犯罪经过下列期限不再追诉:   (一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;   (二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;   (三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;   (四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。 第八十八条:在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。 第八十九条:追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 民事案件的诉讼时效 《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。 第一百三十六条:下列的诉讼时效期间为一年:   (一)身体受到伤害要求赔偿的;   (二)出售质量不合格的商品未声明的;   (三)延付或者拒付租金的;   (四)寄存财物被丢失或者损毁的。 第一百三十七条:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。 诉讼时效的适用范围 诉讼时效适用于债权关系 ——对违反合同约定的债务人或者侵权行为人享有的财产请求权,但是,根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定,未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制。 川恒律所 表示 法律、法规对于索赔时间和产品质量等提出异议的时间有特殊规定的,按特殊规定办理。此外,在人身关系范围内,对各种人身权的法律保护不受时效限制。 例如,公民、法人请求人民法院保护其姓名权、荣誉权、知识产权中的署名权等不受时效限制。 诉讼时效的法律特征   诉讼时效作为依法得以引起民事法律关系产生、变更或者消灭的民事法律事实,具有如下法律特点,区别于其他民事法律事实:    1、诉讼时效具有严格的法律强制性。即有关诉讼时效的民事法律规范属于强制性法律规范。其内容(时效期间长度、适用条件和适用范围)一经法律规定,当事人就必须遵守执行,当事人不得以其意思排斥诉讼时效规定的适用,协议变更法定的诉讼时效制度的内容或者约定预先放弃时效利益等均为法律所禁止。    2、诉讼时效属于民事法律事实中的事件,以法定的事实状态——权利人不行使权利的事实的连续存在作为适用依据,不为当事人的意志所决定,故不同民事法律事实中的行为。    3、诉讼时效产生的法律后果是消灭了权利人的胜诉权,故区别于以当事人取得民事权利为后果的取得时效和消灭实体为法律后果的除斥期间。 诉讼时效的效力 诉讼时效的效力就是指诉讼时效届满所产生的法律后果。根据民法通则第 135条、第138条的规定,这种法律后果表现在: 1、诉讼时效属于消灭时效 。在诉讼时效期间届满之后,所产生的法律后果是消灭了权利人享有的胜诉权,即权利人丧失了获得法律强制保护的权利。 2、诉讼时效消灭胜诉权,而不消灭起诉权 。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 153条的规定,权利人在超过诉讼时效期间后起诉的,人民法院仍应予以受理,不得以诉讼时效届满为由不予受理。人民法院在受理之后才能查明诉讼时效是否届满,如果有人民法院受理后查明没有中止、中断、延长事由的,则依法判决驳回其诉讼请求。如果人民法院查明权利人确有正当理由的,则依法认定诉讼时效中止、中断或予以延长,以便保护权利人的权利。 3、诉讼时效届满并不消灭实体权利,诉讼时效届满,导致权利人的胜诉权消失,人民法院不再予以强制保护 , 但权利人基于民事法律关系所享有的民事权利(实体权利)仍然存在,义务人在诉讼时效届满之后自愿向权利人履行义务的,权利人仍然有权接受。 不受诉讼时效限制(民法通则第 138条)。 川恒律所 表示 而且基于当事人实体权利义务的存在,义务人在自愿履行义务后,又以超过诉讼时效为由反悔的,人民法院也不予以支持。如果有证据证明实体权利本身已因其他原因而消灭的,则履行义务的义务人可以不当得利为由要求返还。 诉讼时效是权利人行使请求权,获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。它包含两层意思,一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利;二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。关于诉讼时效应该有正确全面的认识。 川恒律所 表示 诉讼时效制度的目的不是处罚权利人不及时行使请求权的行为,更不是保护义务人不履行义务的行为,而是有利于稳定社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,有利于保护当事人的合法权益,有利于人民法院及时正确地处理民事纠纷。
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分享 川恒律所浅析注册空壳公司犯法吗?
四川川恒律所 2020-7-28 14:43
川恒律所浅析注册空壳公司犯法吗?
空壳公司,也叫现成公司( Readymade Company),最早是根据英国公司法确立的一种公司法律形式,是发起人根据英国的法律成立的有限公司,但是没有任命第一任董事,也没有投资者认购股份,不会发生经营及债权债务。 川恒律所 表示 需要公司时,投资者只需要将董事和股东交给公司秘书,由他制作相关文件。一般在数小时便可完成。 空壳化公司一般有下列几种表现: (1)公司没有自己拥有的财产; (2)虽有公司财产但没有维持完整的公司财产记录; (3)公司没有固定的办公场所; (4)公司与股东之间或公司与其他公司之间没有实质区分的人格。 只是注册空壳公司犯法吗 越来越多的企业会通过注册空壳公司来帮助企业进一步的运营, 一般 正规的企业操作流程是不违法,不过每个月都要进行零报税,年终要进行年检,否则会被加入黑名单直至吊销执照。 “空壳公司”的相关民事法律责任 (一)民事责任的主体 根据《公司法》及相关司法解释的规定, “空壳公司”的民事责任主体主要是公司的股东(包括股份有限公司的发起人),同时还包括未尽到法律义务的公司董事、高管人员、实际控制人、承担资产评估、验资或者验证的中介服务机构,此外还包括垫资设立公司的第三人。 一般来讲,股东是出资的主体,理应承担 “空壳公司”出资不实以及抽逃出资的责任,但是法律同时赋予公司董事、高管人员、实际控制人、承担资产评估、验资或者验证的中介服务机构诚实、勤勉尽职的法律义务,违反了此项义务,即应当承担相应的法律责任。 ( 二 )民事责任的种类 根据民事责任承担的对象,可以把 “空壳公司”的民事责任划分为对内责任和对外责任。 对内责任,是指出资不实、抽逃出资的股东、未履行法定责任的公司董事、高管人员、实际控制人,对公司、其他股东应承担的民事责任,主要包括对其他股东、发起人的违约责任,以及向公司完全出资、返还抽逃出资的法律责任,由于不涉及公司以外的主体,因此称为对内责任。 川恒律所 表示 《公司法》第 28条、84条分别规定,有限责任公司的股东不按照规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任;股份有限公司发起人不依照规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。《公司法》司法解释三规定,股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持;股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息,人民法院应当予以支持。 川恒律所 表示 对外责任,主要指出资不实或抽逃出资的股东、未履行法定责任的公司董事、高管人员、实际控制人、承担资产评估、验资或者验证的中介服务机构对债权人的赔偿责任。
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分享 成都律师浅析借贷合同纠纷中举证责任与责任转移
四川川恒律所 2020-7-16 10:56
成都律师浅析借贷合同纠纷中举证责任与责任转移
近年来民间借贷纠纷案件数量猛增,打官司就是打证据,借款合同特别是民间借贷合同中,当事人证据意识薄弱,事实认定难是民间借贷纠纷中最大的难题。 川恒律所 表示 举证责任的分配及证明标准,是证据法学上的重要概念,关于举证责任的学说,有行为责任说、双重标准说及危险负担说等学说观点,在现阶段占主流的观点是 “危险负担说”,该学说认为,所谓举证责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件处于真伪不明时,当事人因法院不适用该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的承担。 2001年12月21日,最高人民法院出台司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实际上采用了上述危险负担说观点,该规定第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 川恒律所 表示 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的 , 由负有举证责任的当事人承担不利后果。 ”这即是把举证责任分为行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任,首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义,弥补了《民事诉讼法》第64条只规定行为责任之不足,明确了在待证事实真伪不明的情况下将作出对负有举证责任一方不利的裁判结果。 借 贷 合同纠纷的举证责任是怎样的 ? 《民法通则》第九十条规定:合法的借贷关系受法律保护。 1、《最高人民法院关于民诉证据的若干规定》第二条第一款:当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 2、《最高人民法院关于民诉证据的若干规定》第五条第一款、第二款:在合同纠纷中案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 3、对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。 民间借贷纠纷中举证责任的转移是怎样 ? 完整的举证责任概念是主观举证责任和客观举证责任的结合,主观举证责任是指在诉讼过程中,当事人为避免败诉向法院提出证据的责任,客观举证责任指在案件事实存在与否或真伪不明时,由一方当事人承担的不利后果。 客观举证责任往往是固定的,由实体法明文规定,而主观举证责任则会随着案情的发展,在当事人之间发生转移。 在应当承担证明责任的一方当事人提供的证据已基本能够证明其主张的事实时,另一方当事人如果否认该事实成立,则应当承担证明责任,如其不能提出足以推翻该事实的证据的,可以认定该事实成立,如其能提出足以推翻该事实的证据的,则证明责任转由提出主张的当事人承担,这就是举证责任的转移。 川恒律所 表示 举证责任在持肯定事实及持否定事实的主张的当事人之间转移,实际上都是当事人根据举证责任分配的要求,对自己的主张加以证明,仍是 “谁主张、谁举证”原则的体现。 在民间借贷纠纷中,当原告提供了借贷合同、给付贷款的凭证,即完成初步举证责任 ;此时,被告如果否认借款成立并生效,或者主张原告未履行贷款义务,则需要对此进行举证,此时相应的举证责任即转由被告承担。 川恒律所 表示事实认定难是借款合同纠纷特别是民间借贷纠纷中的最大难题。 应该对不同类型借款合同纠纷中的举证责任问题作具体分析,区分为借据真伪纠纷、只有债权凭证纠纷、只有转账凭证纠纷、名为买卖实为借贷纠纷等不同类型。
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分享 成都律师浅析股东协议是否与公司法冲突?
四川川恒律所 2020-7-15 10:39
成都律师浅析股东协议是否与公司法冲突?
股东协议作为一种有别于公司章程、股东会决议的公司自治机制,因其所特有的灵活性、隐秘性等优势在我国公司治理实践中得到了广泛的适用。 川恒律所 表示自现代意义上的公司诞生以来,公司法的发展趋势就是立法越加尊重股东的意思自治,即法律允许公司按照他们自己的意愿来安排自身事物、在公司制度的生成上按照自己的意愿行使权力.这赋予了股东在特定的约束下为了自己的利益设计属于相应公司制度的权利。 股东协议与公司法冲突如何处理? 股东协议是公司成立的基本前提,它明确了股东各方的权利义务,是合作各方合意的原始依据。没有合作协议,公司就成了无源之水、无本之木,就如同没有地基的楼房,随时都有可能因合作各方责任不清及利益分配上的问题而坍塌。因此协商确定完备合理的合作协议是设立公司过程中的关键。 公司章程是公司自治性质的根本规则,可以说是公司法人的 “根本大法”,规定了公司一切重大问题的处理原则和解决方式。但合作协议亦是对各方均有约束力的重要规范,且是设立公司的前提。在协议与章程冲突的情况下,究竟应优先适用谁呢? 川恒律所 表示 股东协议的应用与单一的传统的公司章程形式无法适应公司的不同类警经营管理需求有关 ,同时能够体现自由,效率,公平等多元价值,其存在具有一定的合理性.可以用公司的事实承认等方法来解释股东协议的合法性,并为之设定生效的条件,防止权力滥用,股东协议在公司内部形成之后是否有效, 应当遵循股东协议中当事人的意思 ,并尊重公司章程效力的优先性. 股东协议效力相关 法律 规定 《合同法》第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。 第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就 ;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。 第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。 第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。 第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。 第五十一条 无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。 川恒律所 表示虽然我国立法上没有肯定 “股东协议”这一概念,但是不论是从文义上还是从体系上而言,《公司法》都为股东协议预留了空间。虽然股东协议在法律性质上应被认定为一种合同.但是该协议的效力认定并不能完全采纳合同效力认定的思路。其一方面忽略了立法对股东协议组织性的肯定.另一方面如果我们完全以合同的视角来认定股东协议效力,由于有限责任公司股东协议在内容上具有极大的自由度,导致协议的类型亦是非常多样,股东协议的组织属性也因股东协议内容不同而程度不一, 因此需要根据具体有限责任公司股东协议的内容采取不同的效力认定路径。
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四川川恒律所 2020-7-14 10:52
成都律师浅析借名买房的风险及规避方式
住房乃民生之本,关系到国家政治、经济社会的稳定发展。 川恒律所 表示近年来, “阻止房价恶性增长,缓解人民住房压力”已经变成了我国相关政策的出发点,伴随“限购令”等条例的实施,“借名买房”的情况可谓是层出不穷。 “借名买房”指自限购政策施行之后,部分有购房需求的人失去了购房资格,即使能签买卖合同,也无法在房地产中心进行交易过户。在此情况下,个别购房者采用了“借名买房”的方式,即以父母、子女或者其他人的名义购房,而购房款项却由购房者自己支付。 借名买房纠纷通常分为两大类情形,一类是合同纠纷,另一类是物权纠纷。 川恒律所 表示合同纠纷的争议焦点在于当事人为借名买房而签订的借名买房协议是否有效,物权纠纷的争议焦点在于房屋所有权的归属问题。 多借名买房案件的判决,基本以《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》为裁判依据。 一般 借名买房存在非常大的风险,在实践中不应得到支持和鼓励 : 1、实践中借名购买经济适用房等政策性房屋的,屡屡因名义产权人反悔,导致出资人无法取得房屋产权。 川恒律所 表示 而且因名义产权人与出资人之间往往具有亲朋、同事等某种亲密关系,很不重视书面证据的收集和保存,因此出现纠纷时出资人如无法证明购房款系由自己支付,则要求产权人返还购房款也相当困难。 2、即便是借名购买普通房屋,也存在如下风险: (1)名义产权人反悔的风险。同样如果出资人不能证明双方之间的委托代理关系和支付购房款的事实,要想取得房屋产权或收回购房款都很困难。 (2)在名义产权人领取房产证之后,至其将房屋产权过户给出资人之前,如果名义产权人对他人负有到期不能清偿的债务,或存在离婚纠纷,则房产很有可能被查封或拍卖,如果名义产权人发生意外,可能导致继承纠纷的产生。 川恒律所 表示 在这种情况下,出资人很难得到房屋,而可能只有要求返还房价款、违约金,不能要求继续履行合同、取得房产。 (3)即使名义产权人不存在任何违约及有违诚信的行为,那么将名义产权人名下的房屋转移登记到真正的产权人名下也要负担相应的税费。 (一)“借名买房”风险大,建议慎用 我国实行不动产物权取得实行登记公示制度,除法律另有规定以外,未经过依法登记,不能取得不动产物权,这些规定对于实际出资人存在巨大的法律风险。 若借名人反悔诉诸于法律,实际出资人面临着房财两空的不利结局 。 建议大家事先协议约定避免法律风险。 (二)选好“借用之名” “借名买房”并非绝对不可,但一定要有事先防范其法律风险的意识。顾名思义,“借名买房”,先有“借名”再有“买房”,那么先要选好“借用之名”,比如:母亲、亲戚、朋友等亲近之人,这样可大大降低其法律风险。 (三)签订好“借名协议” 选好 “借用之名”,建议先不用急于“买房”,事实购房人与名义购房人最好签订一份“借名协议”,把双方的权利义务明确在书面上,就可能降低法律风险的发生,即使发生也不会令自己陷入非常被动的境地。 (四)发生争议及时找专业人士 “借名买房”双方一旦发生争议纠纷,建议您及时找专业人员咨询:争议方在纠纷中的地位及如何解决;若发生诉讼,如何组织证据材料以证明已方观点等专业问题。 川恒律所 表示 借名买房的变通方式实际上存在很大风险。房地产作为不动产,以物权登记为准。在借名买房的情况下,房地产交易中心登记的对外公示的房产所有权人是实际出资人的父母或子女,即 “名义产权人”,而实际出资人则是“实际产权人”。如果名义产权人未经过实际产权人的同意将该房地产擅自出售,且买家是以正常价格购买的,则实际产权人则无法要求取消交易。
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四川川恒律所 2020-7-10 13:43
成都律师浅析超龄劳动者工伤认定能否成立?
随着我国社会老龄化程度的加剧,超龄劳动者逐渐增多,超龄劳动者能否被认定为工伤、有关超龄劳动者的法律规定是否合理等一系列问题已不容忽视。 2000年我国65岁及以上人口比重达到 7.0%,中国步入老龄化社会;2018年,我国65岁及以上人口比重达到11.9%,中国人口老龄化程度持续加深。伴之这一老龄化趋势,我国法定退休年龄明显偏低。 川恒律所 表示 1978年,国务院根据当时的人口结构及人均寿命发布了《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》,规定我国男性职工60岁退休,女性职工50岁退休。至今这一办法仍在沿用,尽管在具体应用上已有一些政策调整。 《 工伤保险条例 条例》对超法定退休年龄的劳动者在工作中受到伤亡的,是否认定工伤的问题未作规定,但各地规定有所不同。 超龄劳动者工伤认定能否成立 大致有三种情况: 一是明确规定不予受理 , 超龄劳动者与新就职单位之间不成立劳动关系 如北京市人民政府发布的《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定:工伤认定申请有下列情形之一的,不予受理 ;(二)受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的” 另:( 2015)岳中民三终字第 256 号判决书中认定,用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,人民法院应当按劳务关系处理,故超龄劳动者不构成工伤。 二是明确规定可以享受劳动保险 , 超龄劳动者与新就职单位可构成劳动关系,超龄劳动者可被认定为工伤, 如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》第 (二十八)条规定:“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的,其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行,工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。” 另:( 2018)粤2071行初660号判决书中认定超龄劳动者在上下班途中受到交通事故伤害的构成工伤。该院认为法律法规对劳动者的年龄上限并未作出强制性规定,也没有禁止超龄劳动者与工作单位之间建立劳动关系,超龄劳动者享有劳动权利。 三是没有规定。如《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》对此问题就没有规定。正因对此问题没有明确规定,各地规定不统一,故有必要作出明确的解释。 审理超龄劳动者工伤案件注意事项 超龄劳动者进入劳动领域引发了许多问题,这些问题有理论层面的也有制度层面的, 人民法院在审理涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及工伤待遇案件时,应当注意以下两个问题: 1、需要注意这两个答复的适用范围。这两个答复仅仅是对请示的问题所作出的答复,并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复。 川恒律所 表示 因此有些情况未包括在内。除工作单位已经为缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民外,其他离退休人员亦可以适用,但享受公务员待遇的除外。 2、注意对已享受养老保险待遇的处理问题。工伤保险属于社会保障的范畴,它是依靠广大劳动者缴纳的社会保障金来支付工伤待遇和养老待遇的,它不是平等主体之间的对价关系,而仅仅是解决受到工伤人员、离退休人员的基本生活保障问题。因此无论是享受工伤保险待遇,还是养老保险待遇,原则上只能享受其中一份,而不能享受双份。 因此已享受养老保险待遇的劳动者因工受伤的,只能在工伤保险待遇与养老保险待遇中,选择享受其中较高的一份待遇,不再享受另一份待遇。 超龄劳动者法律保护该如何实现? 针对超龄劳动者的法律保护可分为两步:一是在当前体制下,如何保护超龄劳动者的权益;二是从长远看,应当构建何种合法合理的专门适用于超龄劳动者的制度 判断劳动者是否构成工伤应当以劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系为前提。 川恒律所 认为当超龄劳动者满足劳动关系的从属性特征时,即属于劳动关系,可作为工伤保险待遇的适格主体,用人单位在现有体制下需以项目参保等方式,为超龄劳动者缴纳工伤保险费用。用人单位应根据法律规定合法用工,构建和谐劳资关系。 更多法律咨资讯: http://www.scchls.com/ 可关注: scchuanheng 今日推文: 超龄劳动者工伤认定能否成立?如何处理? 推文链接: https://mp.weixin.qq.com/s/IlshooBsQNt3WycEaZQVWg
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四川川恒律所 2020-7-9 13:55
共享单车逐步进入我们的视野并被广泛应用于日常生活中, 川恒律所 表示 因骑行共享单车造成的交通事故也越来越多,而因为骑共享单车时刹车失灵导致撞伤人,因为车子本身出现问题,那么 共享单车造成的事故谁负责呢 ? 一、共享单车本身存在问题而发生交通事故 共享单车运营公司是经营者,共享单车使用者是消费者,双方法律关系也受到《消费者权益保护法》的调整与规范。《消费者权益保护法》第七条 “消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受 损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。 ”与此同时《中华 人民共和国产品质量法》第四十三条 “因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。 川恒律所 表示属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。 ” 二、共享单车使用者使用不当发生交通事故 共享单车使用者在使用共享单车的过程中,自己违反交通安全有关规定或是违反租赁合同约定条款,应由自身承担责任。根据法律规定,未满 12周岁的未成年人不得在道路上骑自行车。 三、由于第三人原因发生交通事故 《中华人民共和国道路交通安全法》七十三条 “公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘查、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。” 川恒律所 表示因此第三人原因造成交通事故的,应该根据公安机关交通管理部门出具的《交通事故认定书》划分责任, 各方当事人应按照责任划分承担各自相应的责任。 四、使用者与运营商根据各自的过错大小承担相应的赔偿责任 若共享单车存在质量问题或安全隐患,共享单车使用者又违规驾驶,致使用者或者第三人损害的,应当参照《侵权责任法》第 49 条的规定,由共享单车运营商和共享单车使用者根据各自的过错大小承担相应的损害赔偿责任。此时共享单车运营商应当承担一般侵权责任,而共享单车使用者则应当承担交通事故侵权责任,二者构成共同侵权,对外承担连带责任。 川恒律所 表示自 2016年,共享单车以迅雷不及掩耳之势在占据了我国大街小巷,一时间,五颜六色的共享单车出现在街头巷尾。共享单车使用方便,租金低廉,解决了最后一公里的问题,给人们的生活带来了极大的便利。但事物的发展总有两面性,共享单车作为一种新生事物,其发展过程中凸显的问题也很多。 提醒共享单车用户的是,在骑行之前,为有效避免发生事故,一定要检查车况,并务必遵守交通安全法规。如不幸发生事故,在有条件的情况下保全证据。
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