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四川川恒律所 2020-7-20 14:22
川恒律所浅析宅基地换房原则与模式?
宅基地换房是在国家政策框架内,坚持承包责任制不变、可耕种土地不减、尊重农民自愿的原则,高水平规划设计和建设有特色、适于产业聚集和生态家居的新型小城镇。农民则以其宅基地,按照规定的置换条件换取小城镇中的一套住房,迁入小城镇居住。 宅基地换房模式是什么 宅基地换房的模式主要有两种,一种是天津宅基地试点,改变土地性质,农民上交的宅基地部分转变为国有土地,一种北京等地区的宅基地换房试点,原宅基地的集体土地性质不变,村集体依旧为所有权人。 宅基地换房原则是什么 川恒律所 表示宅基地换房作为宅基地退出的方式之一,需要对宅基地退出机制的性质进行明确,目前宅基地退出忽视了民事权利本质,应从民法角度构建宅基地使用权变动制度,按照土地所有权及用益物权的运行逻辑,以权利义务为线索,重构宅基地使用权设立、变更、转让、消灭等方面的权利、义务关系,对于宅基地使用权退出应当强调民事自由意愿。 宅基地换房原则是什么, 宅基地换房模式设计之初就是要求村民自己主动申请以及签订换房协议,该模式的基础就在于自愿。从宅基地使用权的角度来说,宅基地使用权的性质为用益物权,村集体不能以强制性手段要求村民必须进行交换。 川恒律所 表示在宅基地换房改革中,并非所有的村民都想参加,必须保障未同意换房的村民的基本权利,否则宅基地换房将沦为强制性要求村民搬离宅基地。 司法实践中应当加强对宅基地换房协议的认知,村民上交宅基地的行为系合同行为,如果村集体要求腾空住房,其依据的应当是宅基地换房协议而非《土地管理法》第六十五条。宅基地系村民的用益物权,村民对其具有占有、适用、收益的权利,只有正视宅基地使用权的物权属性,其法律变动才符合民法的精神。 川恒律所 表示 用宅基地换房成为了近年来不少城市趟路新型城镇化的一大主要途径。在推进城镇化过程中,宅基地换住房是有效解决这些问题的一个办法,即把老百姓宅基地连地带房子进行价格评估,或者政府、开发商在集体建设用地上投资盖房子后根据这些房屋的价格、面积为农民分配一定面积的住房,以此来提高土地利用效率和质量。在引导农民逐渐进入城市的同时利用腾退出来的土地发展经济,比如建设工业园区、基础设施或公共服务,会令城镇化进程推行得更加顺利。
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四川川恒律所 2020-7-7 11:30
川恒律所浅析宅基地征收赔偿认定与标准
征地补偿是指国家为了公共利益的需要,依法对农民集体所有土地实行征收或征用,并按照被征地的原用途给予补偿。 川恒律所 表示新中国成立以后,农村宅基地征收补偿制度的发展大致分为三个阶段。 第一阶段:新中国成立后至 1962年,农民享有宅基地所有权和使用权。 第二阶段: 1963年至1978年,农民只享有宅基地使用权,不再享有宅基地所有权。 第三阶段: 1978年至今,给予适当经济补偿是解决农村宅基地征收的主要方式。 为了经济的发展,为了逐渐缩小城乡间的差距,国家可能会对农村宅基地进行征收,或是鼓励农民退出宅基地进城落户,那么征收农村宅基地怎么补偿呢 农村宅基地产权归村集体所有,由村集体分配给村民使用,村民在宅基地上建房子居住。由于宅基地的产权属于村集体,因此这部分补偿归村集体所有,不会直接给宅基地使用人。 川恒律所 表示 村民的宅基地被征收后,如果没有其他宅基地,那么村集体要给村民重新分配宅基地,让村民在新的宅基地上建房子。 宅基地征收 什么情况可以认定赔偿?   1、宅基地上的房屋拆迁,可以实行货币补偿或者房屋安置,有条件的地区也可以另行审批宅基地。 2、拆迁宅基地上房屋实行货币补偿的,拆迁人应当向被拆迁人支付补偿款。补偿款按照被拆除房屋的重置成新价和宅基地的区位补偿价确定。 3、拆除宅基地上房屋以国有土地上房屋安置的,拆迁人与被拆迁人应当按照本办法第十四条第一款的规定确定拆迁补偿款,并与安置房屋的市场评估价款结算差价; 川恒律所 表示 但按照市人民政府规定以经济适用住房安置被拆迁人的除外。 4、农村集体经济组织或者村民委员会在集体土地上建设安置房屋的,应当符合城市规划、土地利用规划和年度计划,依法取得用地和规划许可。 5、农村集体经济组织或者村民委员会作为拆迁人拆迁宅基地上房屋,有条件的地区,可以按照土地管理法律、法规和规章的规定,另行审批宅基地由被拆迁人自建房屋,并对被拆除的房屋按照重置成新价给予补偿。 6、拆迁补偿中认定的宅基地面积应当经过合法批准,且不超过控制标准。未经合法批准的宅基地,不予认定。 7、拆迁补偿中认定宅基地上房屋建筑面积,以房屋所有权证标明的面积为准;未取得房屋所有权证但具有规划行政主管部门批准建房文件的,按照批准的建筑面积认定。 宅基地征收补偿标准是怎样的 ? 按当地县级以上人民政府规定的区片价格计算。现行的土地管理法第四十七条规定征用土地的,按照被征用土地的原用途给予补偿。 征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费,为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。 征用耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是每公顷被征用耕地的安置补助费,最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。 川恒律所 表示在市场经济条件下,我国农村宅基地征收过程中产生的诸多问题和矛盾,应当综合考量公共利益因素、宅基地市场价值的经济因素以及农民家庭生产生活可持续发展的社会保障因素等等。
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四川川恒律所 2020-7-6 14:23
川恒律所浅析医疗美容纠纷责任如何承担?
随着我国综合国力的提高, 美容外科的发展与进步 , 人们的生活水平日益提高,医疗美容已从前些年羞于言表到如今大街小巷上铺天盖地的医美广告,给 许多求美者带来了自信,给生活增添了欢乐。但也有些接受过美容手术者,对手术效果不满意,从而引发了不少纠纷 , 在我们整形美容遇到纠纷后该怎么办 川恒律所 表示就医院方面来说,很多医疗机构在发生医疗损害纠纷后,由于各种各样的原因,会希望与患方达成和解以解决纠纷,我们认为在现在大调解的趋势下,这种作法有可取之处,但医方在签订和解协议时有一定的技巧与方法,医方应在实践中引起注意。 鉴于医疗纠纷本身的专业性,不论是调解,还是诉讼,处理医疗纠纷大多依赖于专业的医疗鉴定。而在医疗纠纷处理程序中,涉及的医疗鉴定主要包括医疗事故鉴定和医疗损害鉴定两大类。 处理医疗纠纷,可以根据《侵权责任法》的规定,选择以侵权之诉进行解决,也可以根据《合同法》的规定,选择以医疗服务合同纠纷之诉进行解决。这两种选择各有利弊,以更有利于维护消费者权益为标准,根据个案情况进行选择 。 川恒律所 表示 自 2017年12月14日起颁布施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定医疗美容纠纷纳入医疗损害责任纠纷范围,该司法解释第一条第二款规定:“患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件,适用本解释。”明确了医疗美容损害责任纠纷的法律适用规则。 如何承担医疗美容纠纷责任 美容纠纷产生后,我们首先需要分析它是属于哪一种法律行为的美容纠纷,因为不同法律行为的美容纠纷会导致不同的法律处理结果。 1、由违约行为而产生的美容法律纠纷及承担的责任 美容服务是一种合同法律关系,是一种服务合同。所谓服务合同是指双方当事人约定,一方依他方要求完成一定服务行为或客观特定的服务活动,另一方须支付服务报酬的一类合同。在美容服务当中,如果美容机构的行为不是通过约定表现出来的,就是一种违约行为。 因违约而产生的美容纠纷,赔偿范围是返还医疗费用。 2、因侵权行为而产生的美容纠纷及承担的责任 是指美容机构在提供美容时,由于其过失行为导致了公民的生命健康权受到一般伤害的。首先要有损害事实,这种损害包括三种: 财产损害:由于美容使接受者遭受的财产损失 ; 人身损害:由于美容使身体的内外有形组织和各种器官的生理机能遭受破坏 ; 精神损害:是指给当事人造成精神上的痛苦。 其次是要有过错,美容纠纷中的过错主要是过失行为,一般不会有故意性质。过失是指行为人对自己行为的结果应当预见而没有预见到,若虽然预见到却轻信能够避免的。 川恒律所 表示 因侵权而产生的美容纠纷,赔偿范围基本上包括医疗费、住院费、误工损失及精神损失。 “爱美之心人皆有之”,尤其是女性对于外貌的完美追求更是孜孜不倦。这几年在潮流媒体的宣传以及韩流的诱导之下,医疗美容行业的发展节节攀升,渐渐成为了热门的大众话题, 川恒律所 表示 一旦发生纠纷,第一时间封存证据,聘请专业律师提供法律帮助 更多法律咨询访问: http://www.scchls.com 更多法律资讯关注公众号: scchuanheng 今日微信公众号推文: 解除合同通知方式不当会怎样,如何有效送达解除合同通知? 今日微信公众号推文链接: https://mp.weixin.qq.com/s/1tgNuyrmJtz8ZhaYq6Tb-w
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分享 川恒律所浅析解除合同有效送达的通知方式?
四川川恒律所 2020-7-3 10:53
川恒律所浅析解除合同有效送达的通知方式?
在日常生活中,我们总会与他人形成多种合同关系,其涉及的利益是关系到我们自身生活,因此无论建立还是解除,都需要通过法律法规加以规范 我国合同法规定的解除合同通知的形式有两种: (1)协议解除(2)单方解除合同 , 在实际生活和工作中,我们会遇到各种原因需要解除合同,那么解除合同通知的形式有哪些,具体操作是如何执行 ? 合同解除是指在合同有效成立之后,没有履行或没有依约履行之前,当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式,使当事人设定权利义务关系终止的行为。 川恒律所 表示我国合同解除有两种途径:诉讼解除和非诉讼解除。诉讼解除当然要通过规范运行诉讼程序实现,而鉴于诉讼程序特有的周期较长、程序较严、成本较高、专业性要求较强等特征,现实生活中,很多主体会选择非诉讼解除方式解除合同以求高效。 解除是否有效经常因约定解除和法定解除系单方意志、单方行为而引发争议。 “通知到达”已经成为解除一方主张已经解除合同的必要证明对象 通知方式不当可能造成的不利后果 解除合同的通知,只要对方当事人承认通知效力,双方当事人无争议地终止了合同,就应该认为解除通知有效。但如对方不承认,而解除一方又通知方式不当,将导致 “通知到达”举证不能或不力,从而解除无法生效,解除一方不能摆脱合同的原有约束力。 川恒律所 表示更为严重的是,解除一方常常因为通知已经发出即主观上认定合同已解除而对合同事项另作安排,解除无效后果出现,将直接陷入违约而被追责的不利境地。 正确有效的通知方式 正确有效通知的前置条件有三个:其一,有正确的通知对象和致送地址;其二,有规范的解除文书;其三,有确定的致送痕迹材料即证据可以形成。 合同约定的通知方式 成熟、完善的合同一般会有 “通知与送达”条款,其中会明确指示相互通知与送达的具体方式、 经办人员和致送地址,且大多会有“如有变更及时书面通知对方、否则依此致送即为有效”之类的约定。《合同法》第八条规定了合同神圣及合同严守原则,第 60 条规定了“全面履行”原则,该原则要求当事人在履行的主体、时间、内容、地点等多个方面要符合约定,因此执行该条款所为通知自当有效,留存好痕迹性材料即可 合同没有约定通知与送达条款或约定不明情况下, EMS全球邮政特快专递的通知形式比较可EMS 形式正规、程序严谨、痕迹确定、广为接受和认可,鲜有方式不当或证明力弱差的异议。 合同没有约定通知与送达条款或约定不明,甚至在对方下落不明情况下,公证通知形式效力相对最强。 根据《公证法》第二条的规定,公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、或有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动 解除合同通知如何送达才有效 《合同法》第九十六条第一款规定:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 关于解除合同通知送达的效力问题,虽然《合同法》关于解约通知并不强调书面通知,但是如果进入诉讼阶段解除合同一方欲证明已将解除合同通知送达对方,这个书面通知的送达的证据就显得至关重要了,成了解除方胜诉的关键证据。 为避免因相关通知无送达地址而无法送达,导致合同难以解除的困境,最好在签订合同时就在合同里约定好送达地址,类似于法院的送达地址确认书一样以解决送达难的问题。 川恒律所 表示 相关通知如果冒然送达给合同之外的其他人,就面临着送达效力的认定不确定的风险,否则最后因送达问题而输了官司就很不值得了。建议作为双方在签订合同时,不妨在合同里加上一条关于送达地址确认的条款,以解决日后送达之忧。
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分享 川恒律所浅析未出资或出资不足股东股权转让效力
四川川恒律所 2020-7-1 14:12
川恒律所浅析未出资或出资不足股东股权转让效力
股权作为公司法规定的一种综合性的新型权利形态,县有不同于普通商品的性质,股权转让是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人,使他人取得该股权的民事法律行为。 川恒律所 表示股权转让案件中经常会涉及到股权转让股东在公司成立时未出资或未足额出资,其与他人签订的股权转权转让方的债权人都有权以利害关系人的身份主张让合问是否有效 ? 股权转让协议何时生效 ? 订立股权转让协议,应当遵守《合同法》的规定,还应遵守《公司法》的规定。除了遵守《公司法》对股权转让作出的法律限制性规定外,如果公司章程对股东转让股权有特别限制和要求的,股东订立股权转让协议时,不得违反公司章程的规定。 股权转让协议什么时候生效 ? 关于合同的效力问题,适用与合同有关的基本法《中华人民共和国合同法》,如 “第四十四条依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”如果没有“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等”,则合同自成立时生效。 未出资或出资不足公司股东与他人签订的股权转让合同的效力 股东出资不到位包括股东在公司设立时未出资或未足额出资或者在公司设立后抽逃出资。转让出资不到位股权的股权转让合同是否有效是一个备受争议的法律问题,理论和实践中存在无效论和有效论两种观点和做法。无效论认为,股东出资不到位情况下应认定股权转让合同当然无效。 股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。 基于股东地位而可对公司主张的权利,为股东权。股份的原始取得,以对公司出资为必要条件。认股人也只有在履行缴纳股款的义务后,才能取得股东地位,才能取得股权。 川恒律所 表示未出资的股东转让股权并不无效。未出资实际上就是虚假出资,即 “取得股份而无给付”或“无代价而取得股份”,法理上和实践中均承认虚假出资与未能缴纳股款有所不同。认股人不出资,可能被公司或其他股东作为违约为剥夺认股资格,而致其未能取得股份;也可能因其他股东或公司未行使失权程序而被登记为股东,并在公司成立后获得股权。后面的这种情形就构成了虚假出资。因此虚假出资者也可能拥有公司的股权,只是其还必须承担对公司的填补出资义务。 股东自认购公司的股份之日起,就实际丧失了对其出资财产的所有权,也即必须承担出资义务,只有当公司不能成立时,认股人才有权行使认股撤回权。 川恒律所 表示若因其不依约出资即认定其股权自然丧失,将导致对公司的出资义务无人履行,损及债权人和社会公众的利益。 根据我国《公司法》第 208条关于未支付出资的股东应承担的法律责任的规定,对出资不到位的股东,应责令改正,即责令其补足出资,并承担因注册资本未到位而产生的其他民事责任,而不是直接否定其股东资格。 川恒律所 表示确定某人是否享有某公司的股权,应看其是不是公司章程或股东名册上记载的股东,而不是看他有没有依约出资。这也是各国立法的通例。 未足额出资或抽逃出资的股东转让股权行为的效力,按照认定原则应当是有效的。
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分享 川恒律所浅析民间借贷以房抵债是否可行?
四川川恒律所 2020-6-30 11:29
川恒律所浅析民间借贷以房抵债是否可行?
在民间借贷纠纷中,以房屋买卖合同担保借款的情形越来越普遍 , 出借人或以与借款人直接签订房屋买卖合同的方式,或以要求借款人授权出借人出售其房屋的方式,来担保债权的实现。 川恒律所 表示 民间借贷实践中,出借人为避免借款人无力偿还借款,同时增加自己债权实现的可能性,往往在与借款人签订借款合同的同时,又通过以下两种形式来保障自己的权益: 一是借贷双方直接签订房屋买卖合同,约定如借款人不能偿还借款本息,则借款人将自己的房屋出售给出借人,以房屋买卖合同的履行作为双方权利义务的终结; 二是应出借人的要求,借款人出具授权委托书,委托出借人或出借人指定的第三人有权代为出售借款人名下的房屋、代收房款、代办房屋产权转移登记手续等,当借款人不能偿还借款本息时,由出借人或者出借人指定的第三人代借款人与购买人签订房屋买卖合同,将借款人的房屋出售给购买人,以售房款偿还借款。 不 管是哪种形式,问题的实质都一样, 即双方之间真实的法律关系 与合同效力认定 , 考察双方签订房屋买卖合同的真实意思,是为借款合同设定担保还是为了通过支付对价方式获得房屋所有权,是确定买卖合同效力的前提。借款关系与买卖合同并非并行的法律关系,而存在明显的主从之分。 民间借贷以房抵债是否可行? 民间借贷双方当事人直接签订房屋买卖合同的情形,合同效力是合同法的核心问题之一。 川恒律所 表示 对于以商品房买卖担保借贷合同的案件性质及效力的认定,司法实践中应当采用审慎的态度。从法律关系的角度,应结合各方面证据,查明当事人的真实意思表示 ; 对于此类担保行为的担保物,从学理及常理的角度分析,应当是房屋而非合同债权 ; 对于其效力,由于这一担保形式违反物权法及担保法禁止流质契约的规定而应归为无效。 以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保方式,是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权 , 对于非典型的担保,物权法与担保法并未明确规定,从民法、合同法原理的角度,如果没有违背法律、行政法规的强制性规定,承认非典型担保的合同效力,符合合同法关于合同效力的认定,也契合私法自治的原则。 但是承认其合同效力,并不代表其具有物权担保的效力,根据物权法定的原则,此种担保不能产生物权,不具有对抗第三人的效力。 川恒律所 表示 利用商品房买卖合同为借贷合同担保,所担保的标的物是不动产,其效力判断不能使用上述合同法原理。 尽管商品房买卖合同进行了备案登记,但是其并不具有物权的对世效力,我国物权法并未明确让与担保或者后让与担保的效力,因此这一担保行为违背了物权法定的原则 。 当借款人无力偿还借款本息时,出借人主张直接履行房屋买卖合同、实现让与担保时,借款人是否同意履行该合同,所以 民间借贷以房抵债是否可行 川恒律所 表示 往往取决于双方就房屋成交价格是否协商一致。如双方能够协商一致,应当视为双方当事人原以买卖合同作为担保的意思表示发生了转化,同意以买卖合同的形式实现以物抵债,双方将建立真正的房屋买卖合同关系。如双方未能就成交价格协商一致,或者借款人不同意出售房屋,则房屋买卖合同是否应当履行,成交价格如何确定,要结合具体案件实际情况来处理。
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分享 川恒律所浅析刑事案件被害人精神赔偿能否支持?
四川川恒律所 2020-6-29 14:28
川恒律所浅析刑事案件被害人精神赔偿能否支持?
随着我国综合国力不断增强,法律制度不断完善,公民对于人的精神层面的重视,司法实践中要求精神损害赔偿的诉求越来越多。 川恒律所 表示 而精神损害赔偿作为一种保护权益的重要方 , 在刑事案件中 , 被害人因犯罪行为遭受精神损害能否得到经济补偿金问题 , 在法律理论和实务界存在很大争议 , 并未达成统一共识 。 刑事 案件 被害人精神赔偿 能否支持? 德国、法国、意大利、奥地利等欧洲各国立法都对刑事案件被害人获得精神损害赔偿持肯定态度,赋予刑事案件被害人精神损害赔偿请求权, 英美侵权法之纯粹精神损害赔偿制度已逐步完善 , 社会生活中一些不常发生但又无避免的状况得到了合情合理的救济。在我国人们对自身权益及精神利益保护的意识也越来越重视。 在我国 精神损害的范围认定是比较宽泛的 , 被认为既包括 “侵犯基础权利如实施殴打、侵犯名誉、侮辱、诽谤的行为而造成受害人精神损害”,也包括“民事侵犯之伤害仅仅是精神上的痛苦”。 精神损害主要是以精神利益受损害为主要内容 , 多表现为精神上的不良情绪 , 在审判实践中法官也主要将精神痛苦、不良情绪等作为精神受损的依据 。 同时按照 2009年的《中华人民共和国侵权责任法》精神损害赔偿以对人身、人格权利的损害为基础。 川恒律所 表示 有关精神损害的相关赔偿制度在我国法律发展史上尚属新生事物 , 自 1986年《民法通则》开始直至2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》 , 才以法条的形式确定了我国的精神损害赔偿制度。 刑事案件被害人能否获得精神赔偿现状 随着人权保护意识的觉醒及大量精神损害的案件发生 , 当事人越来越多的诉诸法律以保护自己的权益免受侵害 , 但是实践中却是法律发展的滞后性无没法满足我国现实需要 , 出现状告无门 ---很多当事人由于没有法律支持而无法得到及时救济。同时我国精神损害赔偿制度与西方诸多发达国家相比,确实存在很大差距,完善系统的精神损害赔偿体系亟待构建。 在许多刑事案件,如故意伤害、强奸、诬告陷害、侮辱、诽谤、强制猥亵妇女等犯罪过程中,都会对被害人造成严重的精神创伤。 川恒律所 表示 而在大量的司法实践中,这些犯罪案件的被害人往往无法获得精神损害赔偿。 《刑事诉讼法》第七十七条规定: “被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。” 这一规定在全国人大立法的层次上对刑事案件被害人可以获得赔偿的范围进行了划定。 《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定: “因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物遭受犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。 对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。 ” 这一规定意味着在附带民事诉讼中,受害人的精神损害赔偿费不属于人民法院受理的范围,不属于法律保护的范畴。 《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定: “ 对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损害提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。 ” 这一规定,从刑事附带民事诉讼到单独的民事诉讼,都排除了刑事犯罪案件被害人要求精神损害的权利。 刑事附带民事案件中精神损害赔偿制度在我国的建立颇为曲折,刑事诉讼司法解释对于精神损害赔偿采取承认但拒不受理, 精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能。对于刑事案件被害人,精神损害赔偿金无疑可以起到极大安抚作用。 法律既然对生命权、身体权、健康权、人格尊严、人格自由等权利选择保护,那么就应该赋予被侵害人与之相匹配的救济性权利,以保障权利实现。 川恒律所 表示精神损害赔偿制度是一种正义价值观念和人文关怀。目前我国法律规范条文中仍体现有 “公法优位”“重刑轻民”思想,建议在未来的《中华人民共和国民法典》和 《刑事诉讼法》中明确将精神损害赔偿纳入刑事附带民事制度,并建立相应保障体系,给予刑事被害人更全面的权利保障。
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分享 川恒律所浅析提前下班遇交通事故能否认定工伤?
四川川恒律所 2020-6-24 10:56
川恒律所浅析提前下班遇交通事故能否认定工伤?
“在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中”均应视为“上下班途中”。 川恒律所 表示 单位或企业都有上下班时间的规定,有些人可能会违反规定提前下班 。 那么如果职工违反劳动纪律迟到或者早退,在上下班途中受到 “非本人主要责任交通事故”伤害的,能不能认定为工伤? 以案说法 冯某,男,某公司锅炉工。 2013年5月28日23时许,冯某在下班回家途中骑电动自行车由西向东行驶至某村路口东侧,被一辆同向行驶的小型轿车撞倒,发生交通事故受伤,公安部门确认冯某在此次交通事故无责任。经医院诊断为:左小腿骨折、胸外伤肋骨骨折、左侧锁骨骨折。2014年1月28日,冯某以在下班途中受到非本人主要责任交通事故为由向工伤认定行政部门申请给予认定工伤。 工伤认定行政部门受理工伤认定申请材料后,于 2014年2月13日向用人单位下达了《限期举证通知书》,要求该化工公司提出举证材料。该公司接通知后,于2014年2月16日提出异议。材料中述公司第二班交接时间为当日23:40分,工作交接后冯某可离岗下班。而冯某提交的交警部门出具《道路交通事故认定书》中记录冯某的交通事故发生时间为“2013年5月28日23时00分许”,故冯某的行为属于违反规定早退,不属于下班途中出现的交通事故,不应认定为工伤。 在双方劳动关系明确的基础上,工伤认定行政部门经过调查,确认该化工公司提出的异议证据不能推翻冯某受伤经过的事实,冯某在下班途中受到非本人主要责任交通事故受伤属实,作出了认定冯某受伤为工伤的决定。 该公司不服该具体行政行为,提出了行政复议,市人民政府复议部门经审理查明,维持了工伤认定行政部门的决定。该公司又向区级人民法院提出行政诉讼,法院认为, 冯某在单位规定的时间前离开工作岗位,属于早退,但早退属于违反单位劳动纪律,不能因此否定其下班回家的基本事实和性质,仍应认定事故发生在下班途中,不影响属于工伤的认定 ,遂维持认定冯某受伤为工伤的决定。该化工公司后向中级人民法院提出上诉,法院同意一审法院的认证意见,并认为该化工公司主张冯某早退回家的情况不属于下班途中的观点,于法无据,维持了一审判决。 案例评析 违反劳动纪律并不影响工伤认定 , 目前由于企业普遍不提供住宿条件,而工人又经常加班加点,有些实行计件工资,管理不是十分严格的单位还可能存在工人 “私自”加班的情况,甚至职工存在迟到早退的现象,这些致使《工伤保险条例》所指“上下班途中”的认定非常困难。 川恒律所 表示 “上下班途中”时间指的是,在居住地和工作地等空间因素确定后,从居住地到工作地或者工作地到居住地的合理时间。所谓合理时间,除了考虑两地的距离外,还应当充分考虑道路的畅通情况、代步工具的种类和性能、气候变化情况等因素,以足以保证劳动者能够顺利到达居住地或者工作地。本案中冯某提交的证人证言及工伤认定行政部门对其证人所做的调查笔录,均证实冯某当天是在完成工作任务结束交接班后下班回家,无论在时间上是否属于早退,事实上证实了事故发生在下班回家途中。 相关法律法规 1.工伤保险的立法目的在于保障工伤职工 工伤保险的目的在于保障工伤职工的救治权与经济补偿权;促进工伤预防与职业康复;分散用人单位的工伤风险。所以在工伤认定过程中,不仅要遵循《工伤保险条例》及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定,还要考虑工伤保险的立法目的,倾向性的保障工伤职工的合法权益 。 2.迟到或早退未增加或减少途中的潜在风险 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第(一)项规定,上下班途中是指在 “合理时间内”往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线。 川恒律所 表示 “合理时间内”并非指职工单位规定的上下班时间,才能认定为工伤。因此上班迟到或下班早退,其本质仍然属于上下班途中。上班迟到或下班早退并没有增加或者减少途中的潜在危险。 3.职工不因违反单位内部规章制度而被剥夺享有工伤待遇的权利 违纪行为和工伤保险是不同的法律关系,两者并没有必然联系。迟到或早退违反了单位内部的规章制度,用人单位可依据内部的规章制度进行处罚。工伤认定依据《工伤保险条例》,不能因为违反了单位内部规定而剥夺职工享受工伤保护的权利。 4.从工伤认定的归责原则看劳动者违反劳动纪律并不影响工伤认定 工伤认定采用的无过错补偿原则,工伤认定不追究职工本人主观过错,违反劳动纪律属于一般过错,不应影响劳动者的工伤认定。《工伤保险条例》第十六条规定:职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤: (一)故意犯罪的;(二)醉酒或者吸毒的;(三)自残或者自杀的。职工发生伤害的原因只要不属于以上三种情形,即使是因职工本人有一定的过错,用人单位亦应当为职工申请工伤认定,社保部门也就应当予以工伤认定。 5.影响劳动者正常上下班的因素 影响劳动者正常上下班的因素比较复杂,其中外在因素包括上下班的距离、道路通畅情况、气候变化,内在因素包括劳动者的生活、生理情况等。因日常生活所需而从事的活动,且其提前的时间较为短暂,其所发生的非本人主要责任的交通事故符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,应当被认定为工伤。 川恒律所 表示 “上下班途中”的认定,从居住地到工作地或者工作地到居住地的过程这一时间因素,原则上并不会受到提早或推迟上下班的影响,只要有证据证明确是为了工作,其在前往或离开工作地的途中所发生的事故应该被认定为上下班事故。 所以职工加班加点、提前上班、推迟下班、迟到早退,属于违反劳动纪律,应当受到劳动纪律的制裁,并不影响其 “上下班途中”的认定 。
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四川川恒律所 2020-6-22 14:44
川恒律所浅析自动驾驶汽车事故谁承担责任?
自动驾驶是指在无需驾驶员执行物理性驾驶操作的情况下,能够对车辆行驶任务进行指导与决策,并代替驾驶员操控行为使车辆完成安全行驶的技术 。 自动驾驶技术能够大幅度降低交通事故的发生,增强道路的安全性,同时能避免 “幽灵堵塞”, 缓解交通拥堵,且能感知障碍。通过巡航定速功能为老年人、儿童、盲人等弱势群体的独立出行提供有效帮助,因而被国际社会强烈关注。不过自动驾驶汽车在遇到交通事故侵权责任的认定时, 也会面临诸多困境。 川恒律所 表示关于自动驾驶汽车交通事故侵权责任问题,争议的首要焦点即为责任主体究竟应该是 “人”还是“车”,如果是由人来承担,那么是由消费者来承担,,还是由供应方(包括设计者和制造商)来承担如果是由 “车” 来承担, 其主体资格如何确定, 法律人格如何赋予。 对于自动驾驶汽车的交通事故侵权责任问题,主要观点可以归纳为四类: 一是由消费者一方承担责任,主要有 “交通事故侵权责任说”“参照雇主替代责任说”“参照动物侵权责任说”; 二是由制造商一方承担责任,主要有 “产品责任说”“一般过失侵权责任说”“参照电梯侵权责任说”; 三是引入责任保险制度,采纳社会化的救济方法,主要有 “参照疫苗事故侵权规则说”“参照核事故侵权规则说”; 四是赋予自动驾驶汽车法律人格,由自动驾驶汽车本身独自承担责任。 从自动驾驶运行原理来看,由消费者一方承担责任并不合适。 川恒律所 表示 自动驾驶过程中,使用人并不实际控制汽车的运行,让其承担责任显然不公。让消费者一方承担责任有违自动驾驶技术的设计初衷,也不利于自动驾驶产业的发展。 由汽车制造商一方承担责任更具正当性。 其一从救济受害人角度来看,制造商通过销售自动驾驶汽车获得巨大利益,让其承担责任能够充分救济受害人,也符合风险与收益一致的原则。 其二从预防损害发生的角度来看,由制造商承担责任能够督促其更新自动驾驶系统的算法程序,持续提升自动驾驶技术的安全性能。 其三让制造商一方承担责任可以增强消费者的购买信心,有助于自动驾驶产业的发展。 自动驾驶汽车并不排斥人工驾驶,因而有必要判别事故发生时汽车究竟是处于人工驾驶模式,还是处于自动驾驶模式 ,,即驾驶者的责任承担与自动驾驶的程度有较大关系。 川恒律所 表示目前绝大多数汽车都属于自动化程度的一级 , 即人类始终完全控制车辆, 因此一级汽车的风险和责任相对较直接。为了使车辆交通事故的受害人免于通过普通法寻求赔偿救济的困难,并确保无辜受害者获得合理金额以恢复其所受损害,美国某些州成文法规定传统车辆所有人必须为其同意使用该车辆的驾驶者过失侵权行为负责。 目前世界各国尚无完善的自动驾驶汽车交通事故责任划分规则。不管责任如何划分,唯一确定的是,相关主体应当为自动驾驶系统和自动驾驶汽车购买责任保险。 川恒律所 表示人工智能在本质上属于科技事物,人工智能的规范应当充分运用现有科技法加以规范,同时结合其发展性和特殊性进行灵活调整。我国目前有关方面已经将人工智能立法项目纳入了立法规划,值得期待。
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分享 川恒律所浅析夫妻债务由哪方、哪种财产清偿?
四川川恒律所 2020-6-19 11:27
川恒律所浅析夫妻债务由哪方、哪种财产清偿?
我国每年的离婚率在不断提高。对于夫妻期间的共同债务在离婚后该如何处理呢, 川恒律所 表示最高人民法院于 2018年1月17 日颁布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》该解释对夫妻债务的清偿问题并未予以规定。由此带来的问题是: 在合理界分夫妻共同债务与个人债务之后,二者分别应由夫妻的何方、以及何种财产予以清偿 ? 关于由一方配偶引发的夫妻共同债务在离婚后的清偿,主要存在以下几种裁判规则: 一是由债务引发方承担清偿责任,非债务引发方仅以夫妻共同财产为限承担清偿责任,其婚前个人财产以及离婚后取得的财产不作为责任财产。 二是由双方当事人承担连带责任。包括最高人民法院在内的多数法院认为第一种裁判规则缺乏依据,坚持认为夫妻双方均应当对共同债务承担连带责任。而此种责任下非债务引发方的责任财产,不仅包括离婚时分得的共同财产,还包括夫妻个人特有财产以及离婚后新取得的 财产。 川恒律所 表示在涉及离婚后夫妻共同债务的执行案件中,有的法院认为即使夫妻离婚了,也可执行债务人前配偶在离婚时分得的共同财产,有的法院对此种做法则不予认可。 夫妻共同债务的清偿原则是什么 1、以夫妻共同财产偿还 , 平等的原则。 《婚姻法》规定夫妻财产共同所有,共同债务共同清偿,还规定了对共同财产有平等的处分权,由此,夫妻共同债务,双方也有平等的清偿权,在与债权人协商一致的原则下,可由夫妻双方约定各自的责任和清偿日期,也可约定由其中一人全部清偿,而后在分割共同财产时清偿一方向另一方追讨。 2、协商一致的原则。 对于夫妻共同债务的清偿,双方应从各自的实际承担能力和经济来源出发,协商一致解决,可多可少,也可由一人全部承担。如果协商不成,可向人民院诉讼,由人民法院判决决定。 3、依法保护债权人合法权益不受侵害的原则。 离婚时(后),男女双方对原夫妻共同债务各应负清偿全部债务的责任,当债权人主张权利时,原夫妻双方都不能以离婚时双方达成的债务分担协议或者法院判决的承担比例拒绝对债务的牵连责任。当一方清偿全部债务后,即享有向对方的追债权。这样可保证债权人利益的全部实现。适用连带责任处理夫妻共同债务。 4、坚持男女平等与保护妇女利益相结合、考虑双方当事人实际履行能力 , 向妇女、弱势群体或经济困难一方倾斜的原则。 男女平等是婚姻法的基本原则,在财产关系中表现为夫妻对共同财产有平等的管理、经营、使用的权利,分割财产时有平等分割的权利,对共同债务有平等清偿的义务。但平等清偿并非平均分担,还应考虑到当事人履行债务的能力,向妇女或经济来源困难的一方倾斜。清偿夫妻共同债务时应当保留未成年子女、残疾人的生活费、医疗费等生活必需费用。 川恒律所 表示夫妻债务清偿规则的制度设计并不比夫妻共同债务认定规则简单,其中同样存在着债权人与夫妻共同体、以及夫妻中非债务引发方利益的冲突,而且这种冲突在夫妻身份与经济生活中结合得更加紧密,也在更加强调夫妻应休戚与共、福祸同当的夫妻共同财产制中体现得尤为明显。 界定夫妻共同债务与个人债务的根本目的在于确定二者的清偿规则,共同财产制下夫妻债务的清偿规则既要兼顾交易安全与婚姻安全,也要符合夫妻甘苦与共的伦理期许。夫妻共同债务与个人债务并不等同于共同财产债务与个人财产债务,夫妻共同债务也并非连带债务。夫妻共同财产既要为夫妻共同债务负责,在特定条件下也要为夫妻一方的个人债务负责。 川恒律所 表示夫妻的个人财产既要为个人债务负责,在特定情形下也要为夫妻共同债务负责。在夫妻共同债务以个人财产清偿,或个人债务以夫妻共同财产清偿的情形,产生相应的补偿请求权。共同财产制存续期间夫妻债务的清偿规则较共同财产制结束后应有所不同。
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四川川恒律所 2020-6-17 14:40
川恒律所浅析拆迁补偿协议无效还能赔偿吗?
随着城市化进程的不断加快,拆迁时有发生, 川恒律所 表示 一般来说拆迁需要签订相应的拆迁协议 , 通过签订这些合同协议,才能够有效的维护我们的权益, 这些协议在某些情况下会成为无效的,那么 拆迁补偿协议无效还能赔偿吗?怎么补偿? 拆迁安置协议无效的情形有哪些 ? 1、被拆迁人委托他人处理拆迁,被委托人如果没有按照委托人要求签订拆迁协议的无效。被委托人转委托无效,由于拆迁安置过程不是法律规定的紧急情况,若是转委托也必须征得当事人的书面同意。 2、拆迁人的拆迁许可被撤销,拆迁协议无效。 3、拆迁人未按法定程序告知被拆迁人补偿标准。 4、拆迁公司未按照规定告知被拆迁人此次拆迁的补偿形式或未按照规定程序对房屋的重置价格进行评估,则被拆迁人无法得知房屋重置价格的真实情况,均应视为拆迁公司故意虚假告知或故意隐瞒房屋重置价格作价的法律规定,因此签订的《拆迁补偿协议》应认定无效。 5、部分产权人签字的拆迁安置补偿协议效力 6、如果被拆迁房屋为共有产权房屋,那么签订的主体应当是全体产权人。如果部分产权人代理其他产权人签字,应当由合法有效的授权委托书。 7、如果委托关系不是有效的,那么这份协议效力待定,其他部分产权人可以起诉至法院请求确认协议无效。 8、如果协议被确认无效,应当返还财产或者赔偿损失,对被拆迁人提出的要求安置的诉讼请求应当予以支持,法院应当要求拆迁人提供相应房源。如果没有房源的,可视情况参照货币补偿的政策判决货币安置。 9、不具备拆迁民事权利能力的拆迁人与被拆迁人订立的拆迁协议无效;拆迁人与其他不在拆迁范围内的当事人订立的拆迁协议为无效。 10、被拆迁人是无民事行为能力人,或者被拆迁人是限制行为能力人,其与拆迁人对方所订立的拆迁协议为无效。 11、代理人超越代理权限或者无代理权限所签订的拆迁协议无效。 12、拆迁协议违反法律法规规定,应认定为无效。 拆迁补偿协议无效后该怎么补偿? 协议无效则意味着没有签订协议,因此只能按照原来的状态,重新协商补偿或者依法进行评估补偿。 协议必须是房屋拆迁双方的合法行为。所谓合法行为,是指按照房屋拆迁法规规定的要求而实施的行为。 川恒律所 表示 如当事人的资格,社会组织作为房屋拆迁协议当事人要有法人资格;承办人签订协议要有法人或法人代表的授权证明;委托代理订立协议的要有合法手续;被拆迁人签订协议时,应当出具产权证书、使用权证明等法律文件。凡违反法规规定,采取欺诈手段等所订立的协议都是无效协议。 确认协议无效的,应同时判令返还财产或赔偿损失,对被拆迁人提出要求安置诉讼请求判决支持的,应要求拆迁人提供相应房源,如拆迁人无房源的,可视情况参照货币化安置的有关政策规定,判决货币安置。对按规定可回搬安置,但拆迁人又无法提供房源的,可参照回搬地区的同类房屋,判决货币安置。 川恒律所 表示征收补偿一般是国家出于公共利益的需要,征收单位或个人房屋及其附属物后,对被征收房屋所有权人给予补偿的行为,拆迁补偿标准一般按照被征收土地原有用途给予。对农村集体土地的征收补偿必须以国家行政征收行为为前提,基于项目公司与被拆迁人签订的拆迁补偿协议,是带有政策性质的赔偿,适用的是 “适当补偿”。
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四川川恒律所 2020-6-16 14:29
川恒浅析医疗事故精神损害赔偿的评定原则和赔偿标准
医疗卫生事业快速发展,增加了医疗事故频繁发生的概率,法制的进步和人们维权意识的增强,医疗事故损害赔偿案件中索要精神损害赔偿的诉请逐渐增多, 川恒律所 表示但是在精神损害赔偿数额方面我国出台的法律、行政法规、司法解释等没有明确统一的标准和规定,实务操作中也大多依赖法官的自由裁量,便造成了很多赔偿数额确定不合理的情况 医疗事故精神损害赔偿数额的评定原则 1.限制赔偿原则。考虑各种因素对诉争案件的赔偿数额进行限制,将其限定在合理的范围之内,过低的赔偿会导致医生注意义务懈怠,病人权益损害:过高的赔偿则会致使医生积极性丧失和病人求医无门, 川恒律所 表示赔偿要遵循中庸之道。 2.补偿与抚慰并重原则。精神损害赔偿兼具补偿性、抚慰性和惩戒性特点,精神损害赔偿的数额作为物质实体是以有形的方式安抚受害者的精神痛苦,即使其难以缝合精神缺口,但也能使相关人的痛苦因经济的补偿得到减轻或消除;精神损害赔偿也使得医疗机构作为集合拟制形态的个人得到惩戒,使得在医疗领域因法律制度的合理践行而达到应然的形式正义。 3.协调发展原则。该原则是医疗行业特殊性质的体现,医疗行业作为联系民生的关键行业.若本身赔偿体系不健全或饱受诉讼之苦,则会加剧求医治病的不平衡。 川恒律所 表示基于公平和利于医疗可持续发展以造福民生的理念,应合理地确定医方的赔偿责任。 4.法官自由裁量原则。即法律赋予法官在合法合理的范围内对案件具体赔偿数额灵活确定的权利。对以上三个原则的综合,由于受害人的个体差异使其对精神痛苦感知程度不同,这便要求法官在审理医疗损害赔偿案件时,基于精神损害赔偿个体上抚慰痛苦和整体上保持协调的基本功能,依据个案的特殊性在法律范围内考察斟酌,平衡确定; 医疗事故精神损害赔偿数额的赔偿标准 医疗事故发生后医院不仅要对患者进行身体损害上的赔偿,同时还应对患者进行精神损害上的赔偿 ; 是医疗机构承担医疗事故民事责任的一种重要方式。按照《 医疗事故处理 条例》规定,精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。 造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过 6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。需要注意的是,在司法实践中,如果患者死亡,精神损害抚慰金的请求主体为患者家属;如果患者残疾,该项赔偿的请求主体应为患者本人,而其家属无权要求赔偿精神损害抚慰金。 精神损害抚慰金并不是对每一例都计算为 6年、3年。更不是对死者的每一个近亲属都要计算一笔精神损害抚慰金。具体计算年限时,可根据患者原有疾病状况、医疗过失行为的责任程度、医疗机构承担责任的经济能力、所在地平均生活水平等因素确定。对残疾者也可掌握在一至四级伤残赔偿3年、五至八级伤残赔偿2年、九至十级伤残赔偿1年的原则。 患者有固定收入的,按照本人因误工减少的固定收入计算,对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资 3倍以上的,按照3倍计算;无固定收入的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。 川恒律所 表示医疗事故赔偿纠纷多应用《条例》和《民法通则》来解决,但《条例》的适用条件仅为患方选择了医疗事故损害赔偿纠纷的案由并经过鉴定构成医疗事故,除此之外的其他情形如患方选择了其他案由或经鉴定不构成医疗事故的医疗事敞损害赔偿纠纷的案由的,法院就只能适用《民法通则》和相关的司法解释
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分享 川恒律所浅析“定金”与“订金”哪个可以退?
四川川恒律所 2020-6-15 14:13
川恒律所浅析“定金”与“订金”哪个可以退?
定金指在合同确立时为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,当事人一方预先给予对方当事人金钱或其替代物。 川恒律所 表示定金作为货币,属于法律上的担保方式。 《担保法》第八十九条 :当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金 ;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金 ; 定金应以书面形式约定,不得超过主合同标准额的 20%。 当事人一旦以书面形式对定金作了约定并实际支付了定金,即产生相应的法律后果。 订金 在法律上是不明确的 ,根据我国现行法律的有关规定,其不具有 定金 的性质,只是单方行为,不具有明显的担保性质。 在审判中被视为预付款, 它只对给付方形成约束,即给付方对收受方的保证.若收受方违约,其能退回原订金,得不到双倍返还;若给付方违约,收受方会以种种理由把订金抵作赔偿金或违约金而不予退还。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第 118条规定:"当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持"。 川恒律所 表示在商品房交易中,所说的订金与定金在法律上是有明显区别的。买家履行合同后,定金应当抵作价款或者收回; 若买家不履行合同,无权要求返还定金,开发商不履行合同的,应双倍返还定金 。 另一方面,定金作为合同履行的一种担保,《担保法》中规定:担保合同 (即定金条款)是主合同的从合同,若主合同无效,定金条款无效(另有约定的,按约定)。换言之,若合同无效,定金条款亦无效,收受定金的一方应返还定金。如一方过错造成主合同无效,过错方应承担相应的民事责任,而不是没收或双倍返还定金了。 订金并非一个规范的法律概念,实际上它具有预付款的性质,是当事人的一种支付手段,并不具备担保性质。商品房交易中,如买家不履行合同义务,并不表示他丧失了请求返还订金的权利;反之, 若开发商不履行义务亦不须双倍返还订金,但这并不意味着合同违约方无须承担违约责任。 川恒律所 表示签订正式的房屋预售契约之前,买卖双方签订的有关认购书 (或称意向书)并不是房屋买卖契约,不具备房屋预售契约的法律效力,只是一份广义的合同。若认购书中有定金条款,则若购房者在签订认购书后反悔,开发商有权没收购房者的定金;若开发商违约,不与购房者签订正式的预售合同,则购房者有权要求开发商双倍返还定金。如果认购书中约定的只是订金,那么就不具备定金的法律后果了。 川恒律所 表示定金与订金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同,在签订购房合同时,购房者应对此有充分的理解,并根据自己的实际情况慎重行事。
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四川川恒律所 2020-6-12 14:02
川恒律所浅析“一房数卖”怎么办?
我国房市的持续走高,房价一路飙升 ,一些业主 或 开发商 ,在更为丰厚利润的驱使 下 , 使用的一些小手段,做出 “一房数卖”的行为 , 给购房者带来诸多不利以及经济损失 。 川恒律所 表示 “一房数卖”,指出卖人就特定房产,同时或顺次与多个买受人成立买卖契约。具体问题从以下两个方面来看 已过户的 “一房数卖” 房屋所有人在与第一个购房者签订购房协议后,又与其他购房者另行签订购房合同。 两个合同均为合同双方当事人真实的意思表示,双方基于平等协商就房屋的价格、履行期限、地点、交付方式、违约责任等权利义务达成意思一致,是双方意思自治的表现。且该合同并不违反我国法律、行政法规的强制性规定,故两个合同均已成立并生效。 那么该向谁追究违约责任呢? 房屋作为一种典型的不动产,其物权的变动以登记为生效要件。一旦房屋所有人将房屋产权证明过户到一个买方名下,交易相对方便取得了房屋的所有权。此时原房主已经丧失了房屋的所有权,与其他买家订立的买卖合同由于物权的灭失而造成支付不能。 川恒律所 表示 故其他买家签订的合同虽然合法有效,但是不能要求原房主继续履行。只能主张其由于根本违约而造成的违约责任。 未过户的 “一房数卖” 房主在尚未与其中任何买方进行房屋变更登记之前,就被其中一名或数名买受人发现并起诉要求与之履行房屋买卖合同,根据 “债务人任意履行规则”,房主有权选择履行任何一个已经签订的房屋买卖合同,而将房屋交付给任何一个买受人并进行过户登记 一房数卖且均未过户,出卖人已将买受人支付的购房款挥霍殆尽的情况下,无论判决将房屋过户给任何一方,其他买受人都将承受出卖人无力偿还购房款及赔偿损失的风险。 法院 判决将诉争房屋拍卖或采取其他方式,按双方付款的比例弥补各自所受的损失。 “一房数卖”如何确定履行顺序? “一房数卖”案件的判决结果由于当事人履约程度的不同、房屋产权证明变更登记与否以及受害人损失的 大小等具体情况的不同而存在较大差异。 川恒律所 表示 自 2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定: 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理: (一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持; (二)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持; (三)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。 2015年最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议强调:人民法院审理“一房数卖”纠纷案件时,如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的,一般应按照①已经办理房屋所有权变更登记、②合法占有房屋以及合同履行情况、③买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。 但恶意办理登记的买受人,其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间,应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定 从根本上减少该类民事纠纷的发生。 川恒律所 表示 “一房数卖”作为房地产领域甚至是法律领域一个古老的话题,随着我国经济的高速发展及房价的不断攀升,近年来又焕发出了新的活力。 要想从根本上解决 “一房数卖”问题,必须加大对于恶意违约的出卖人的惩罚力度。有理有据地增加受害人的赔偿数额与范围,使出卖人的转卖行为真正无利可图,从源头上遏制其“一房数卖”的动力,最终达到减少“一房数卖”现象的目的。
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分享 川恒律所浅析遇网约车事故找谁赔偿?
四川川恒律所 2020-6-9 11:13
川恒律所浅析遇网约车事故找谁赔偿?
现代社会中网约车已经是我们生活中不可或缺的一部分,它具有传统出租车的优点,且更加的方便 , 是由个人车辆接入,由提供信息对接服务,派单,司机接单接送乘客, 那么网约车出事故 ,该谁赔呢? 《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》 (以下简称《暂行办法》)的出台和实施,认可了 “网约车” 的合法地位。 川恒律所 表示 网约车运营服务具体规范提出,网约车经营者应 “提供24小时不间断经营服务”,当服务过程中发生安全事故,经营者应承担先行赔付责任,不得以任何形式向乘客及驾驶员转移运输服务风险。 乘客乘坐网约车与司机间发生纠纷的事情时,不知该向司机还是约车维权,网约车和司机间也经常相互扯皮,规范要求从事网约车运营车辆应取得当地公安部门核发的机动车牌照和行驶证及当地出租汽车行业管理部门核发的营运证件。应通过安装车载终端等手段,对车辆运行和服务过程进行实时动态监控,确保网络服务提供服务车辆与实际提供服务车辆一致 另外,需建立车辆定期检查、保养制度和完整的车辆维修、保养档案,确保按规定对车辆进行安全性能检测。运输车辆应随车携带《预约出租汽车运输证》、《预约出租汽车驾驶员证》,车内设施配置及车辆性能指标应明显高于当地主流巡游出租汽车,宜提供互联网无线接入、手机充电器、纸巾等供乘客使用。 网约车交通事故的责任主体 《暂行办法》第十六条规定: “网约车公司承担承运人责任,应当保证运营安全,保障乘客合法权益。”从该条的表述中可以推断出,在乘客通过打车软件叫车下单,再由派单,司机接单完成接送业务的过程中,乘客与网约车之间形成了客运合同关系,由网约车承担承运人责任。 另外加盟的快车司机与签订劳动合同的,载客途中发生交通事故,即在执行职务过程中造成他人损害,适用《侵权责任法》第三十四条第一款的 “职务侵权责任”,由用人单位网约车承担替代责任;司机与之间是雇佣合同关系的,适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条,由雇佣人网约车承担责任。 川恒律所 表示虽然司机是机动车的保有人,但由于其与之间的劳动关系和雇佣关系,责任由承担,故是交通事故的责任主体。 是网约车交通安全风险的开启者、控制者、利益享有者,理应承担更多的社会责任,其在提高出行效率、节省出行费用、实现资源的充分利用和节能减排等众多方面拥有无可比拟的优势。在网约快车运营模式下,乘客、第三人与是外部关系, 故 川恒律所 表示 发生交通事故时,由对受害人承担赔偿责任 ;司机与是内部关系,可向因故意或重大过失的司机追偿。
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四川川恒律所 2020-6-8 11:08
川恒律所浅析假身份登记结婚有法律效力吗?
冒名结婚并不少见,其常见于冒名者本人未达法定婚龄结婚或诈骗婚姻之中,是指非以本人真实姓名与他人结婚,而冒充他人之身份申请登记结婚, 川恒律所 表示 在婚姻登记机关签字申请结婚并领取结婚证的,是冒名者本人,被冒名者或知情,或不知情。 用假身份证登记结婚是否具有法律效力 ? 婚姻在法学意义上讲,是男女两性依照法律规定的条件和程序的结合,而婚姻的合法有效,在我国就是指符合我国婚姻法规定的关于结婚的实质要件 根据新婚姻法的规定,结婚的实质要件有五项: (1) 必须男女双方完全自愿; (2) 必须达到男 22周岁、女20周岁的法定婚龄; (3) 必须符合一夫一妻制; (4) 直系血亲之间、三代以内的旁系血亲之间禁止结婚; (5) 患有医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚。 对于形式要件,法律上唯一认可的是登记结婚,即结婚的男女双方必须持有关证件亲自到婚姻登记机关进行结婚登记;只有经过登记,婚姻才能成立并有效。 川恒律所 表示所以 用假身份证登记结婚还是具有法律效力的 ,用假身份证登记结婚不属于我国《婚姻法》中规定的无效婚姻情形。 我国《婚姻法》中规定的无效婚姻是以下四个: (一)重婚的; (二)有禁止结婚的亲属关系的; (三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的; (四)未到法定婚龄的。 川恒律所 表示在我国婚姻制度当中,婚姻的效力占据核心位置,当事人之间的权利和义务因婚姻的有效性而产生,当事人之外的子女抚养问题、第三人的利益及社会公共利益问题也随之而来 婚姻的效力,不仅仅是婚姻关系成立与否的问题,它会导致截然不同的法律后果。 一方面,婚姻的效力关系着财产的分割、共同债务的认定、夫妻之间的相互扶养的义务的履行或夫妻忠诚义务的遵守,以及死亡补偿金的分配、财产继承等。 另一方面,还涉及一些非物质性利益或权利,如以夫妻身份的署名权、代理权、悼念权、遗体处理权,等等 当事人用假身份证结婚,本身就有一定的恶意,如果认定婚姻无效的话,可能会给其可乘之机借此逃避婚姻的责任,用真身份证再登记结婚 ,恰恰被恶意之人钻了法律的空子,利用法律没有规定之漏洞来达到非法的目的,更不利于对另一方当事人的保护。 因此, 川恒律所 认为出于对非虚假身份方权益保护的要求,应当承认以虚假身份登记且符合婚姻实质要件的婚姻的效力。
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四川川恒律所 2020-6-5 10:59
川恒律所浅析城市房屋拆迁被拆迁人补偿标准
房屋拆迁活动是城市改造建设的重要环节,不仅满足城市发展需求还改善人们的住房条件。 川恒律师 表示我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定政府征收国有土地上的房屋必须是基于公共利益且给予当事人补偿。因此我国房屋拆迁制度仅限于公益性拆迁,即 “城市房屋拆迁系国家行使公权力,强制取消相对人地上权及基于该地上权之房屋所有权,并以补偿其损失为条件,而将该土地的使用权转移于公共需要或转移于其他客观上促成公益的需要土地人之一种行政公益征收。” 因 “非公益性”拆迁不是真正意义上的拆迁,他是当事人双方在自愿平等的基础上协商完成的,属于民事法律行为,由民事法律进行约束 川恒律师 表示城市房屋拆迁可以分为以政府为拆迁人的公益拆迁和以房地产开发商作为拆迁人的商业拆迁。但在目前的房屋拆迁过程中,造成被拆迁人人身伤亡和财产损失的事件却经常发生,拆迁人和被拆迁人间冲突与矛盾不断上演 被拆迁人合法权利受损的主要表现 1.被拆迁人的物权和人身权受损。 2.被拆迁人公平交易权受损。 3.被拆迁人知情权、参与权、表达权无法得到实现。 在房屋 拆迁 中,有些拆迁单位没有按照法律规定给予被拆迁人应得的补偿,导致 拆迁纠纷 的发生。 房屋拆迁补偿中存在的问题 1.土地使用权未做补偿。 2.对被征收人的其他损失未做补偿。 被拆迁人应得的拆迁补偿标准 一、房屋价值补偿标准 房屋补偿是指对被征收的国有土地上建筑物价值进行的补偿,按不低于 房屋征收 决定公告之日被 征收房屋 类似的市场价格,并请有评估资质的评估机构进行评估确定。 二、 搬迁费和临时安置费 (俗称过渡费) 搬迁费和临时安置费用,具体数额各市一般都已确定具体数额及计算方式,详见各地出具标准 三、停产停业损失的补偿 该费用针对非住宅类房屋运营性房屋进行补偿,因为属个案,补偿标准不能统一,一般是有征收当事人进行协商确定,协商不成的,可委托房地产价格评估机构评估确定。 四、补助和奖励 补助包括困难补助和公摊补助。困难补助是针对贫困人员进行的补助,依据当地政府出具的标准确定 ;公摊补助针对所有被拆迁人的房屋公摊进行的额外补助,也会出具公摊补助标准。 五、房屋装修补偿及家电设备移机补偿 房屋装修补偿也是先有当事人协商,协商不成由评估机构评估确定,为统一、方便,各县市会依照市场价格出具具体的补偿标准,具体数额以发布时征收拆迁时出具的补偿标准为准。 随着社会改革和经济的发展,有好多房屋的用途都发生了变化,但房屋权属证书上并没有改变,那么就造成了在实际的拆迁补偿中应该怎样界定的问题,随着时代的变迁,许多拆迁房屋按照房屋权属证书上的用途进行补偿显然是有失公平的。 川恒律师 表示所以 遇到具体的补偿案件时,还是需要结合当地的实际以及被拆迁人的具体情况确定,这样才能实现好被拆迁人的合法权益,才不至于引起不必要的拆迁纠纷
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四川川恒律所 2020-6-4 14:11
川恒律所浅析医疗事故责任找谁追究?
医疗损害 是指因医疗机构及其医务人员的故意或过失 (即医疗过错),而对就医患者造成身体上或精神上的损害结果。 川恒律师 表示我国现在医疗事故纠纷发生率不断提高,不管是法律界还是医学界都充分重视和医疗事故有关的法律,同时也充分重视赔偿责任的性质等多种问题,医疗事故已经引起了全社会的广泛关注。 在医学界对医疗事故责任的性质 主要有三种观点:第一种是契约责任说 ; 第二种是侵权责任说 ; 第三种是请求权竞合说,受害人不仅有契约上的请求权,还有与侵权法有关的损害赔偿请求权,对于受害人可以任意选择其中一种。 川恒律师 表示在医疗事故纠纷里,责任竞合情形普遍存在,如果医患双方签署了医疗合同,因为医务人员没有履行职责出现了医疗损害行为,导致患者生命权或者健康权受到侵害,这就是责任竞合情形。 不过,在实践中到底是按照合同还是按照侵权行为追究责任,这是需要研究的问题,在我国的医疗事故处理有关规定里明确提出了医疗事故民事责任本质上是侵权责任。 由于医疗行为具有高度专门性的特点,所以就一般性的诊治活动而言,医生享有高度自由裁量权,患者应当予以配合,当然医生应谨慎注意患者的健康利益,否则该行为违法。 川恒律师 表示 如果医生将具有一定危险性的医疗行为强加于患者,对医生裁量权不加制约,忽视患者方作为契约一方的主动性,侵害其私法上的处分权利的权利,这显然不公。所以为了调整这种不对等的权利义务关系,对患者决定权的尊重逐渐成为医方的一项义务。 根据 “允许风险之法理”(该法理认为在一定情况下,为促进社会发展,允许威胁法益的人类活动存在),为使更多患者摆脱病患痛苦与绝望,实现治病救人的合法目的,法律允许带有危险性的医疗行为实施于患者,法律上称之为“容许性危险”,但“容许”并不使该行为当然合法。 如何避免 容许性危险 ? 阻止其违法性应符合一定条件: 第一,就当时的具体诊治情况,实施该行为属正当合理,即没有其它诊疗办法或者相比之下该行为最为符合患者的健康目的 ; 第二,该危险行为得经患者方同意,但在情况紧急取得患者方同意明显不利于患者健康利益的除外,如患者昏迷急需采取紧急措施等 ; 第三,行为过程中尽谨慎注意义务,避免发生不应有的损害。即使行为正当合理,且经患者方同意,也并不意味着发生任何损害均属合法,如果损害是由于医生未尽谨慎注意义务而发生,并非不可避免,则该医疗行为同样属于违法行为。 川恒律师 表示 违法行为可以表现为作为和不作为两种形式,作为指积极地实施了违反义务的行为,如做阑尾切除术却误伤了卵巢组织 ;不作为指应当实施某种诊治行为因未实施而致人损害,如输血前未化验患者血型致患者因血管内凝血而死亡。 在诉讼实践中,因医务人员的故意或者重大过失而造成患者医疗损害的,视情可构成刑法上的 “ 医疗事故罪 ”,则由 刑法 对其进行调整 ;因医务人员的一般过失而造成患者医疗损害的,属民事侵权行为,依据《 侵权责任法 》应由医疗机构承担医疗损害赔偿责任。 对于医疗事故赔偿责任来说,它实质上是侵权责任和违约责任的竞合。 川恒律师 表示在司法实践中,为了最大程度地保 护受害者,会把医疗事故定位为侵权责任,在赔偿时要遵循过错推定原则,具体的损害赔偿额度要明确规定才可以保护好受害人。
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四川川恒律所 2020-6-3 13:46
川恒律所浅析企业互保怎样实现共赢?4大控险方法
随着我国经济的快速发展。改革的不断深入,企业作为市场主体的作用越来越突出。企业发展需要克足的资金,特别是正处于发展上升期的中小企业.企业为谋求发展,通过相互担保的方式进行融资的现象日趋频繁。 保证人制度,从古罗马法发展至今,从最初的运用在诉讼程序中保证当事人出庭的保证人 “Vindex”的规定。时至今日成为债法中确保债权人实现债权的一项重要法律制度,已经发生了巨大的演变。 川恒律所 表示随着社会经济的进步,企业尤其是中小企业要生存、发展,企业互保的保证形式应运而生。以两家以上企业相互或循环担任保证人,大大方便了中小企业贷款,扩大了企业的融资渠道,为企业筹措资金开辟一条新的道路,成为企业可持续发展的重要手段。 为了方便企业自身的贷款需求,几家企业之间,往往形成联盟,在向银行提出贷款之前,先在企业间签订互保协议,约定在未来的发展中如果其中任何一家企业需要向银行贷款。其他企业均有义务为其提供保证。这就是所谓的 “互保协议”,此类协议的结果往往是未来企业间相互为对方提供保证,担保对方贷款。 那么 互保协议的效力是怎样的呢? 川恒律所 表示互保协议的签订仅是企业间事先达成的确保其相互担保的手段,其根本目的在于形成联盟对未来的贷款寻求保证,在性质上是一种预约合同。预约,是指约定将来订立一定合同的合同:基于该预约而订立的合同称为本约。因而,预约是一种债权合同,以订立本约为其债务的内容。 · 我国合同法上虽然并未对预约合同作出明确规定,但其主要效力在于约束当事人双方完成本约的订立。互保协议正是这样一种预约合同,其主要目的在于约束企业在未来为对方提供保证。无论将来的保证合同有效与否,都不影响预约合同的效力。 川恒律所 表示我国现行的法律中,无论是出台不久的 物权法》.还是《公司法》,都没有明确规定关于企业问相互担保的相关条款。而更多的是关于该相互担保体系中一些零散规定.具体有以下一些条款:《公司法》第60条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。《公司法》第214条规定:“董事、经理违反本法规定.以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的.责令取消担保.并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的,由公司给予处分”。 川恒律所 贴士 有效控制企业融资互保联保存在的风险 1、实行有限责任。缺乏有限责任机制是互保联保最重要的制度缺陷。各地已出现了一些有益的创新,值得推广。如有银行推出“互助担保基金”贷款,成员企业缴纳互助保证金组成联保基金,以所缴纳金额为限承担担保责任。 2、强化准入管理。银行要加强对担保人的准入管理。 (1)坚持“联保自愿”原则,核实担保人担保意愿,提示潜在风险; (2)认真评估担保企业的信用水平,避免信用等级低、民间借贷关系复杂的企业进入担保链; (3)深入调查相关借款人和担保人的关联关系,避免家族企业、集团内部形成担保链。 3、把控担保规模。 (1)保持担保链合理的成员规模。建议一个担保链的成员规模在5-8家之间,一家企业对外担保户数不超过5户; (2)限制企业对外担保规模。建议企业对外担保总额不超过净资产1.5倍,对单个借款人担保额不超过净资产。 4、共享担保信息。整合现有人民银行征信系统、银监会客户风险监测预警系统等信息平台,防止企业跨银行、跨地区过度担保。对于出现风险的担保链,应由当地银行业协会牵头成立债权银行委员会,协调各银行风险化解,避免向正常经营企业集体抽贷。 川恒律所 表示 企业互保联保主要体现在小微企业中,控制企业融资互保联保存在的风险,要从几个方面入手,要建立信息共享机制、提高担保资质审查力度、控制担保金额、加强准入管理。这个模式的风险控制的好的话,对于小微企业,是不错的融资方式,可以实 现 共赢。
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四川川恒律所 2020-5-19 14:07
川恒律所浅析我国婚姻法是否优先于部分地区婚姻习惯法
中国有五十六的民族,其中就有五十五个少数民族,在长期历史的进程中,各个民族基于其独特的生产生活方式、宗教信仰和风俗习惯等原因,形成了具有各自特点的婚俗习惯。 这些婚俗习惯进一步促进了当地婚姻家庭制度的形成,并作为当地人处理类似问题的准则保留下来。为了促进婚姻法在这些地区的施行,《婚姻法》第五十条规定,民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。 例如: 彝族婚姻习惯法制度原则 彝族社会是从奴隶社会直接步入社会主义社会,在民主改革以前彝族社会仍处在奴隶社会时期,社会环境的封闭保留了彝族本土社会特有的、完整的彝族婚姻习惯法规范,彝族人普遍遵守着彝族的本土婚姻法规范。 现今的彝族社会在 不违背彝族婚姻习惯法规范的基础上越来越强调婚姻的自由 , 提倡在本族内婚 、 等级内婚 、 家支 、 外婚 、 姑舅表优先婚等彝族婚姻法原则以内的自由恋爱 。 彝族人认为家支是源自同一祖先的血缘集团 , 家支内部同辈之间皆是兄弟姐妹 , 家支内部成员之间严禁通婚 , 无论隔多少代 , 结合都是乱伦 , 只能在不同的家支之间通婚 。 在旧时根据彝族婚姻习惯法 , 男女双方均会被处死刑 ; 在当今彝族社会 , 家支内婚也会遭到伦理道德的唾弃 , 被所有彝族社会成员所不容 。 川恒律所 表示《 婚 姻法 》 作为中华人民共和国法域内的普通法 , 不可能解决所有的婚姻问题 。 要做到依法治国 , 依法行政 , 并不仅仅是要做到法的实施 , 法的实现才是法治建设的最终目标 , 显然定纷止争才是法的实现 。 我国少数民族有很多与婚姻法相冲突的婚姻习俗,各民族自治地方在不违背婚姻法相关精神的前提下,制定了一系列适合本民族特点的婚姻法变通规定,这些变通或补充规定,既尊重了少数民族的婚姻习俗,又维护了社会主义法制的统一, 川恒律所 表示 传统婚俗习惯与法律法规,一个旧一个新、一个约定俗成一个强制规定,二者之间是完全不同的,而构建一个民间的协调平台就是要在这两者之间建一座桥梁,实现国家立法与传统习惯的沟通。 法制社会对于法律的实施是必须始终如一的进行的,同时传统婚俗对于人们的影响依旧是长期的,冲突始终存在,正确的化解才是最正确的选择。明智的立法不应将法律与传统完全割断,不应割断与自己民族历史的联系。中国的法律体系日趋完善,特别是《婚姻法》司法解释三的出台,对于保护婚姻双方的合法权益是一个重大的进步。当今法律的发展只会前进,不会后退,而且法律文明对于社会有的也只是推动作用。我们作为公民,首先应当遵守国家的法律,这是每个公民最基本的责任,其次才在法律允许的范围内考虑对传统婚俗的尊重。只有每个人都认真遵守法律,社会才会稳定,和谐社会的目标才能实现,国家才会健康发展。
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